Los expedientes de jurisdicción voluntaria tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio (I)
Se puede definir la jurisdicción voluntaria como aquellas intervenciones judiciales o extrajudiciales en las que no está empeñada cuestión entre partes. Estos es, aquellos supuestos en los que la Ley exige la intervención judicial para declarar o constituir un derecho o una relación jurídica, autentificar un hecho o autorizar un acto. De ahí el carácter adjetivo o auxiliar de la jurisdicción voluntaria, con diferencias sustanciales con respecto a la jurisdicción, en sentido propio.
A diferencia de los otros actos procesales, lo que caracteriza a este tipo de actos es la ausencia de contradicción, al solo intervenir una parte, por lo que la jurisdicción voluntaria presenta un carácter unilateral, frente al resto de procesos en los que la diferencia de intereses hace que se trate de actos duales en virtud de intereses contrapuestos.
Por otro lado, los actos de jurisdicción voluntaria no producen el efecto de cosa juzgada, lo podrían ser objeto de revisión en un ulterior proceso declarativo. Eso sí, no necesitan de una sentencia para desplegar sus efectos jurídicos inmediatamente.
Dadas estas características, Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modificada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, separa la mayoría de estos actos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como en la mayoría de países de nuestro entorno. Y tras últimas reformas, se busca la adaptación a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la cual afecta a la nueva terminología, en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, por otros más adecuados como las “medidas de apoyo” a personas con dispacidad.
Si bien muchos actos no requieren la intervención judicial, dada su ausencia de limitación de derechos – de ahí la intervención de Letrados de la Administración de Justicia, Notarios y Registradores de la Propiedad -, cuando esta se produzca, como en las limitaciones a la autonomía de la voluntad o la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho, requerirá la actuación del Juez. Como sucede, con los actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con discapacidad.
Respecto a los principios que rigen esta materia, la reciente sentencia STS, Civil sección 991 del 08 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 3276/2021) en estos procedimientos no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio).
DISPOSICIONES GENERALES: OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
En su Título Preliminar, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», contiene normas sobre su ámbito de aplicación, competencia objetiva, legitimación y postulación, intervención del Ministerio Fiscal, y el criterio general sobre práctica de la prueba, entre otras relevantes previsiones.
Así, el artículo 1º establece que “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales. 2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”.
COMPETENCIA
La competencia objetiva se atribuye genéricamente a los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, en su caso, pero la designación del sujeto a quien corresponde la resolución dentro del órgano se determina en las normas particulares de cada expediente. Respecto a la competencia territorial, vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita (art. 2,2).
En todo caso, los órganos judiciales españoles aplicarán a los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria respecto de los cuales resultaren competentes, la ley determinada por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado (art. 10 LJV).
LEGITIMACIÓN Y POSTULACIÓN
Respecto a la legitimación para iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria establece el artículo 3.1 de la Ley que “podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal”.
En la mayoría de actos no será necesaria, aunque sí potestativa la asistencia de Letrado y la representación por Procurador, pero sí será necesaria la intervención de dichos profesionales en aquellos casos que prevea la Ley (art. 2.2), como sucede en los siguientes casos:
– Cuando el valor de los bienes superen los 6.000 euros (arts. 61 a 66 y 91, 104 a 107 LJV).
– Separación o divorcio de mutuo acuerdo sin hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (arts. 82 y 87 del Cc y 54 de la Ley del Notariado).
– Exhibición de los libros de las personas obligadas a llevar contabilidad (arts. 112 a 116 de la LJV).
– Convocatoria de juntas generales (arts. 117 a 119 LJV).
– Nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor (arts. 120 a 123 de la LJV).
– Reducción de capital social y de la amortización o enajenación de las participaciones o acciones (art. 124 LJV).
– Disolución judicial de sociedades (arts. 125 a 128 LJV).
– Convocatoria de la asamblea general de obligacionistas (arts. 129 a 131 LJV).
– Robo, hurto, extravío o destrucción de títulos-valores o representación de partes de socio (arts. 132 a 135 LJV).
En todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase oposición.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL
De conformidad con el artículo 4º, el Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o una persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare. Así son expedientes que requieren su intervención:
– reconocimiento de la filiación no matrimonial del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente (artículo 25 LJV).
– nombramiento de defensor judicial de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar y habilitación para intervenir en juicio (artículos 28.2 y 30.1 LJV).
– expedientes sobre adopción (artículo 34.1 LJV).
– expedientes de tutela y curatela (artículos 45.2 y 47.1 48, 49 y 50 LJV).
– expedientes sobre guarda de hecho (art. 52 LJV).
– concesión judicial de la emancipación y del beneficio de la mayoría de edad (art. 55 LJV).
– protección del patrimonio de las personas con discapacidad (artículo 57 LJV).
– derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de menores o personas con capacidad modificada judicialmente (art. 60. 2 LJV).
– expedientes sobre autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de personas con capacidad modificada judicialmente (art. 64 LJV).
– expedientes de declaración y ausencia de fallecimiento ( art. 68.2 LJV).
– Dispensa del impedimento matrimonial (artículo 83.1 LJV).
– Intervención judicial con relación a la patria potestad (artículo 85.1 LJV).
-Intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales (art. 90.5 LJV).
– expedientes sobre aceptación o repudiación de herencia (art. 94.3 LJV).
PRUEBA
De conformidad con el artículo 5º de la Ley, en principio, la prueba será la propuesta libremente por el solicitante, pero, decidiendo sobre su admisión el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia, según quien sea el competente para el conocimiento del expediente, pero en todo caso podrán ordenar prueba de oficio en los casos en que exista un interés público, se afecte a menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, lo estime conveniente para clarificar algún elemento relevante y determinante de la cuestión o expresamente lo prevea la ley.
TRAMITACIÓN SIMULTÁNEA O POSTERIOR DE EXPEDIENTES O PROCESOS
El artículo 6 de la LJV establece normas para los casos en que se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, ordenando en este caso que seproseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acuerde el archivo de los expedientes posteriormente incoados. Norma que se seguirá tanto para los expedientes de jurisdicción voluntaria en sede judicial como a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores.
En todo caso, debe tenerse en cuenta, que dada la vis atractiva de los procesos jurisdiccionales, lo cual se justifica por la ausencia de cosa juzgada en los expedientes de jurisdicción voluntaria, no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos.
Se acordará también la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la prejudicialidad civil.
NORMAS COMUNES DE TRAMITACIÓN
A) Gastos
Los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa, y los gastos ocasionados por testigos y peritos serán a cargo de quien los proponga (art. 8º).
B) Supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Establece el artículo 13 de la LJV que las disposiciones sobre normas de tramitaicón se aplicarán a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate. En lo no resuelto por dichas normas, las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado por la presente Ley (art. 9º).
C) Iniciación del expediente
Los expedientes se iniciarán de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o por solicitud formulada por persona legitimada, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante, con indicación de un domicilio a efectos de notificaciones.
Se expondrá a continuación con claridad y precisión lo que se pida, así como una exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que fundamenta su pretensión. También se acompañarán, en su caso, los documentos y dictámenes que el solicitante considere de interés para el expediente, y tantas copias cuantos sean los interesados.
En la solicitud se consignarán los datos y circunstancias de identificación de las personas que puedan estar interesados en el expediente, así como el domicilio o domicilios en que puedan ser citados o cualquier otro dato que permita la identificación de los mismos.
Cuando por ley no sea preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, en la Oficina Judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado.
La solicitud podrá presentarse por cualquier medio, incluyendo los previstos en la normativa de acceso electrónico de los ciudadanos a la Administración de Justicia.
D) Acumulación de expedientes
Se acordará de oficio o a instancia del interesado o del Ministerio Fiscal, la acumulación de expedientes cuando la resolución de uno pueda afectar a otro, o exista tal conexión entre ellos que pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias. No se podrá acordar la acumulación de expedientes cuando su resolución corresponda a sujetos distintos.
Sin perjuicio de las normas generales de la LEC, en los expedientes de jurisdicción voluntaria regirán las siguientes especialidades:
a) Si se tratara de la acumulación de expedientes pendientes ante el mismo órgano judicial, la acumulación se solicitará por escrito antes de la comparecencia señalada en primer lugar, realizándose las alegaciones pertinentes y decidiéndose sobre la misma.
b) Si los expedientes estuvieran pendientes ante distintos órganos judiciales, los interesados deberán solicitar por escrito la acumulación ante el órgano que se estime competente en cualquier momento antes de la celebración de la comparecencia. Si el órgano requerido no accediese a la acumulación, la discrepancia será resuelta en todo caso por el Tribunal superior común.
En todo caso, los expedientes de jurisdicción voluntaria no serán acumulables a ningún proceso jurisdiccional contencioso (art. 15 LJV).
E) Apreciación de oficio de la falta de competencia y otros defectos u omisiones
El Letrado de la Administración de Justicia examinará de oficio si se cumplen las normas en materia de competencia objetiva y territorial, y previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos expedientes que sean de su competencia resolverá sobre la falta de competencia objetiva. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.
En la resolución en que se aprecie la falta de competencia se habrá de indicar el órgano judicial que se estima competente para conocer del expediente.
Si se entendiese que carece de competencia territorial para conocer del asunto, se procederá del mismo modo antes de acordar la remisión al órgano que se considere competente..
F) Subsanación de errores
El Letrado de la Administración de Justicia también examinará la existencia de posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas y dará, en su caso, un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si ésta no se llevara a cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, se dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda.
G) Admisión de la solicitud y citación de los interesados.
El Letrado de la Administración de Justicia resolverá sobre la solicitud y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dictará decreto archivando el expediente o dará cuenta al Juez, cuando éste sea el competente para que acuerde lo que proceda. Admitida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia citará a una comparecencia a quienes hayan de intervenir en el expediente siempre que los interesados deban ser oídos, se practiquen pruebas o sea necesaria para la resolución del expediente.
Si sólo hubiera que oír al Ministerio Fiscal y no fuera necesaria la realización de prueba, éste emitirá su informe por escrito en el plazo de diez días.
En caso de comparecencia, se citará a los interesados con al menos quince días de antelación. Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente.
H) Celebración de la comparecencia
La comparecencia se celebrará ante el Juez o el propio Secretario judicial, según quien tenga competencia para conocer del expediente, dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la solicitud por los trámites del juicio verbal con las siguientes especialidades:
1.ª Si el solicitante no asistiere a la comparecencia, se acordará el archivo del expediente, teniéndole por desistido del mismo. Si no asistiese alguno de los demás citados, se celebrará el acto y continuará el expediente, sin más citaciones ni notificaciones que las que la ley disponga.
2.ª Se podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante o del Ministerio Fiscal en su caso, la audiencia de aquéllos cuyos derechos o intereses pudieran verse afectados por la resolución del expediente. Se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad en términos que les sean accesibles y comprensibles.
3.ª Si se plantearan cuestiones procesales, incluidas las relativas a la competencia, el Juez o el Secretario judicial, oídos los comparecientes, las resolverá oralmente en el propio acto.
4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de una persona menor de edad o persona con discapacidad, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
La autoridad judicial o el Letrado de la Administración de Justicia podrán acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
En lo no previsto en este precepto, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
5.ª En la celebración de la comparecencia, una vez practicadas las pruebas, se permitirá a los interesados formular oralmente sus conclusiones.
6.ª El desarrollo de la comparecencia se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
I) Decisión del expediente
El expediente se resolverá por medio de auto o decreto, según corresponda la competencia al Juez o al Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo de cinco días a contar desde la terminación de la comparecencia o, si esta no se hubiera celebrado, desde la última diligencia practicada.
Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél (art. 19 de la LJV). Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales.
Por último, como ya se dijo, la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.
J) Recursos.
Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en los expedientes de jurisdicción voluntaria cabrá recurso de reposición, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la resolución impugnada se hubiera acordado durante la celebración de la comparecencia, el recurso se tramitará y resolverá oralmente en ese mismo momento.
Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la decisión proviene del Letrado de la Administración de Justicia, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos, salvo que la ley expresamente disponga lo contrario (art. 20 LJV).
k) Caducidad del expediente
Se tendrá por abandonado el expediente si, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produce actividad promovida por los interesados en el plazo de seis meses desde la última notificación practicada.
Corresponderá declarar la caducidad del expediente al Letrado de la Administración de Justicia. Contra el decreto que declare la caducidad sólo cabrá recurso de revisión (artículo 20 LJV).
L) Cumplimiento y ejecución de la resolución que pone fin al expediente
La ejecución de la resolución firme que pone fin al expediente de jurisdicción voluntaria se regirá por lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiéndose en todo caso instar de inmediato la realización de aquellos actos que resulten precisos para dar eficacia a lo decidido.
Si cualquiera de los expedientes a los que se refiere la presente Ley diera lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro Civil, se expedirá testimonio de la resolución que corresponda a los efectos de su inscripción o anotación.
Si la resolución fuera inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, deberá expedirse, a instancia de parte, mandamiento a los efectos de su constancia registral. La remisión se realizará por medios electrónicos. La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.
AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN JUDICIAL DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL
A) Ámbito de aplicación
Se aplicará las normas de este procedimiento a todos los casos en que, conforme a la ley, el reconocimiento de la filiación no matrimonial necesite para su validez autorización o aprobación judicial.
La solicitud se presentará instando autorización judicial para el otorgamiento del reconocimiento de la filiación no matrimonial del menor o de la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica por quien sea hermano o consanguíneo en línea recta del progenitor cuya filiación esté determinada legalmente.
También se solicitará aprobación judicial para la eficacia del reconocimiento de la filiación no matrimonial de un menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica otorgado:
a) Por quien no pueda contraer matrimonio por razón de edad.
b) Por quien no tenga el consentimiento expreso de su representante legal o la asistencia del curador del reconocido ni del progenitor legalmente conocido, siempre que no hubiera sido reconocido en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento.
c) Por el padre, cuando el reconocimiento se hubiera realizado dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento y cuando ésta se hubiera suspendido a petición de la madre.
Por último, también se instará la aprobación judicial para la validez del reconocimiento no matrimonial por una persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.
B) Competencia, legitimación y postulación
Será competente para conocer de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del reconocido o, si no lo tuviera en territorio nacional, el de su residencia en dicho territorio. Si el reconocido no tuviera su residencia en España, lo será el del domicilio o residencia del progenitor autor del reconocimiento.
Podrá promover este expediente el progenitor autor del reconocimiento, por sí mismo o asistido de su representante legal, tutor o curador, en su caso.
En la tramitación del presente expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador.
C) Tramitación
Admitida a trámite la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a comparecencia al solicitante y, según proceda, al progenitor conocido, al representante legal o curador del reconocido y a éste si tuviera suficiente madurez, y en todo caso si fuera mayor de 12 años, así como a sus descendientes si hubiere fallecido y los hubiere, y a las personas que se estime oportuno, así como al Ministerio Fiscal.
D) Resolución
El Juez resolverá lo que proceda sobre el reconocimiento de que se trate, atendiendo para ello al discernimiento del progenitor, la veracidad o autenticidad de su acto, la verosimilitud de la relación de procreación, sin necesidad de una prueba plena de la misma, y el interés del reconocido cuando sea menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica
Cuando se trate del reconocimiento de un menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica otorgado por quien fuere hermano o pariente consanguíneo en línea recta del otro progenitor, el Juez sólo autorizará la determinación de la filiación cuando sea en interés del menor o de la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El Juez invalidará dicha determinación si se presentara un documento público en el que conste la manifestación del reconocido al respecto, realizada una vez alcanzada la plena capacidad.
El testimonio de dicha resolución se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción.
LA HABILITACIÓN PARA COMPARECER EN JUICIO. EL DEFENSOR JUDICIAL: NOMBRAMIENTO, RENDICIÓN DE CUENTAS, EXCUSA Y REMOCIÓN
A) Ámbito de aplicación
Se aplicarán las disposiciones de este procedimiento en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.
También se aplicarán a los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:
a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.
b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.
c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.
No obstante lo anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.
B) Competencia, legitimación y postulación
Será competente para el conocimiento de este expediente el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial.
El expediente se iniciará de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste.
En la tramitación del presente expediente no será preceptiva la intervención de Abogado ni Procurador.
C) Efectos de la solicitud
Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.
En el caso de que el menor o persona con discapacidad haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial.
D) Comparecencia y resolución
El Letrado de la Administración de Jusricia convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con discapacidad si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.
En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.
El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción.
E) Cesación del defensor judicial y de la habilitación para comparecer en juicio
El defensor judicial deberá comunicar al órgano judicial la desaparición de la causa que motivó su nombramiento.
Igualmente deberá comunicar al órgano judicial cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.
E) Rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial
Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Letrado de la Administración de Justicia competente.
EXPEDIENTES SOBRE TUTELA, CURATELA Y GUARDA DE HECHO
A) Disposición común
Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad.
El órgano judicial que haya conocido de un expediente sobre tutela, curatela o guarda de hecho, será competente para conocer de todas las incidencias, trámites y adopción de medidas o revisiones posteriores, siempre que el menor o persona con discapacidad resida en la misma circunscripción. En caso contrario, para conocer de alguna de esas incidencias, será preciso que se pida testimonio completo del expediente al Juzgado que anteriormente conoció del mismo, el cual lo remitirá en los diez días siguientes a la solicitud.
En estos expedientes no será preceptiva la intervención de abogado y procurador, salvo en los relativos a la remoción del tutor o curador y a la extinción de poderes preventivos, en los que será necesaria la intervención de abogado (art. 60 LJV).
B) De la tutela y la curatela
Los expedientes relativos a la tutela y curatela se establecen en los artículo 43 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
1. Ámbito de aplicación.
Se regulan en el presente expediente tanto la tutela como la curatela, pero debe tenerse en cuenta que el expediente solamente será aplicable a la curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombramiento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido (art. 44,2).
2. Tramitación, resolución y recurso.
El expediente se iniciará mediante solicitud presentada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las personas legalmente indicadas para promover la tutela o curatela. En ella deberá expresarse el hecho que dé lugar a una u otra, acompañando los documentos acreditativos de la legitimación para promover el expediente e indicando los parientes más próximos de la persona respecto a la que deba constituirse la tutela o curatela y sus domicilios. Igualmente deberá acompañarse certificado de nacimiento de esta y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por estos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores, o el documento público notarial otorgado por la propia persona con discapacidad en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia curatela u otras medidas de apoyo voluntarias.
En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno.
Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor y respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad en lo que conste, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.
En la resolución acordando el nombramiento de tutor o curador, se adoptarán las medidas de fiscalización de la tutela o curatela establecidas por los progenitores en testamento o documento público notarial, o por el propio afectado en el documento público notarial otorgado al respecto salvo que sea otro el interés de la persona afectada.
Cuando corresponda de acuerdo con la legislación civil aplicable, en la resolución por la que se constituya la tutela o curatela u otra posterior, el Juez podrá acordar las medidas de vigilancia y control oportunas, así como exigir al tutor o curador informe sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad y el estado de la administración de sus bienes. Si se adoptaren en resolución posterior, se oirá previamente al tutor o curador, al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, a la persona respecto a la que deba constituirse la curatela y al Ministerio Fiscal. También podrá exigirse al nombrado la prestación de fianza.
La resolución que se dicte será recurrible en apelación sin que produzca efectos suspensivos.
Durante la sustanciación del recurso, e incluso si se instara un proceso ordinario posterior sobre el mismo objeto, quedará a cargo del tutor o curador electo, en su caso, el cuidado del menor o persona con discapacidad y la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.
3. Prestación de fianza, aceptación y posesión del cargo.
Una vez firme la resolución por la que se constituya la tutela o curatela, se citará al designado para que comparezca en el plazo de quince días a fin de prestar la fianza establecida para garantizar el caudal del afectado, en su caso, y acepte el cargo o formule excusa.
Prestada la fianza, si se hubiera exigido, el Juez la declarará suficiente y acordará en la misma resolución las inscripciones, depósitos, medidas o diligencias que considere conveniente para la eficacia de la fianza y conservación de los bienes del menor o persona con discapacidad.
El nombrado aceptará en acta otorgada ante el letrado de la Administración de Justicia la obligación de cumplir los deberes de su cargo conforme a las leyes y este acordará dar posesión del cargo.
Cuando el nombrado lo fuera para el cargo de tutor o administrador de los bienes, le requerirá para que presente el inventario de los bienes de la persona afectada en el plazo de los sesenta días siguientes. Hasta que se apruebe el inventario de bienes, en su caso, la persona nombrada quedará a cargo del cuidado del menor o persona con discapacidad y de la administración de su caudal, según proceda, bajo las garantías que parecieren suficientes al Juez.
El Juzgado que haya acordado la tutela o curatela remitirá testimonio al Registro Civil correspondiente tanto de la resolución dictada como del acta de la posesión del cargo, a los efectos oportunos.
4. Formación de inventario.
El designado al que se hubiera nombrado administrador del caudal presentará, dentro del plazo otorgado, el inventario de bienes, que contendrá la relación de los bienes del afectado, así como las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren. A continuación, se citará a los interesados, a las personas afectadas si tuvieran suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.
Si se suscitare controversia, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, suspendiéndose su formación hasta que la misma sea resuelta.
La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros.
Si no hubiera oposición o resuelta ésta, el Letrado de la Administración aprobará el inventario, debiendo la persona designada proceder a su administración en los términos establecidos en la resolución judicial.
5. Retribución del cargo.
Una vez firme la resolución por la que se constituya la tutela o se haya dictado sentencia en el procedimiento de provisión de apoyos, si el tutor o curador solicitare la retribución a que tienen derecho, el Juez la acordará, fijando su importe y el modo de percibirla tomando en consideración la complejidad y la extensión de las funciones encomendadas y el valor y la rentabilidad de los bienes del interesado. La decisión se adoptará después de oír al solicitante, a la persona con discapacidad, al menor si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, al Ministerio Fiscal y a cuantas personas considere oportuno. Tanto el Juez como los interesados o el Ministerio Fiscal podrán proponer las diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas.
El auto a que se refiere este artículo se ejecutará sin perjuicio del recurso de apelación, que no producirá efectos suspensivos.
El mismo procedimiento se seguirá para modificar o extinguir dicha retribución.
5. Remoción.
La remoción se llevará a cabo conforme a las normas del Código Civil, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela o de otra persona interesada, previa celebración de comparecencia. En esta se oirá al tutor o curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad, al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal.
Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Durante la tramitación del expediente de remoción, el Juez podrá suspender al tutor o curador en sus funciones y el Secretario judicial nombrará al tutelado o sujeto a curatela un defensor judicial.
El Juez acordará lo procedente, nombrando un nuevo tutor o curador conforme a la legislación civil, debiendo remitir la correspondiente comunicación al Registro Civil.
6. Excusa.
Si concurriera alguna de las causas previstas por el Código Civil para excusarse del ejercicio del cargo tutelar o de la curatela, el tutor o curador deberá alegarla dentro del plazo de quince días a contar desde que tenga conocimiento del nombramiento. Si el motivo de la excusa le sobreviniere durante su ejercicio, podrá alegarlo en cualquier momento, salvo las personas jurídicas, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle.
Se podrá admitir la excusa del tutor o del curador previa celebración de comparecencia, en la que necesariamente se oirá a la persona que se excuse, a la que le vaya a sustituir en el cargo y al afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.
Durante la tramitación del expediente, quien haya solicitado la renuncia estará obligado a ejercer la función y, de no hacerlo, se nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada.
Admitida la excusa se procederá al nombramiento de nuevo tutor o curador, debiendo remitir, en su caso, la correspondiente comunicación al Registro Civil.
7. Rendición de cuentas.
1. De acuerdo con la legislación civil aplicable o con la resolución judicial correspondiente, el tutor o curador presentará, en su caso, informes sobre la situación personal del menor o persona con discapacidad, o de rendiciones de cuentas.
Presentados los informes, el letrado de la Administración de Justicia los trasladará a la persona con discapacidad, al menor si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, a aquellos que aparecieran como interesados en el expediente y al Ministerio Fiscal. Si alguno de los anteriormente mencionados lo solicitara en el plazo de diez días, se citará a todos ellos a una comparecencia, pudiéndose proponer de oficio o a instancia de parte las diligencias y pruebas que se estimen oportunas.
También podrá ordenar el Juez de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.
Celebrada o no la comparecencia, el juez resolverá por medio de auto sobre los informes y la rendición de cuentas.
Estas disposiciones serán de aplicación en los supuestos de rendición final de cuentas por extinción de la tutela o curatela, debiendo ser presentada, en su caso, en el plazo de tres meses desde el cese del cargo, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. En estos casos también se oirá, si procediera, al nuevo tutor o curador y a los herederos del tutelado o asistido, en su caso.
En todo caso, la aprobación judicial de las cuentas presentadas no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asistir al tutor o curador y al tutelado o sujeto a curatela o a sus causahabientes por razón de la tutela o curatela.
8. Extinción de los poderes preventivos.
Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar la extinción de los poderes preventivos otorgados por la persona con discapacidad, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.
Admitida la solicitud, se citará a la comparecencia al solicitante, al apoderado, a la persona con discapacidad que precise apoyo y al Ministerio Fiscal. Si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal.
C) De la guarda de hecho
Establece el artículo 52 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que a instancia del Ministerio Fiscal, de la persona que precise medidas de apoyo o de cualquiera que tenga un interés legítimo, la autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor o de la persona con discapacidad y de su actuación en relación con los mismos.
El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela en el caso de los menores, si procediera. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.
En los casos en que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, el guardador de hecho de una persona con discapacidad deba solicitar autorización judicial, antes de tomar una decisión, la autoridad judicial entrevistará por sí misma a la persona con discapacidad y podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de esta. También podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite.