El procedimiento de ejecución hipotecaria
Examen de las cláusulas abusivas
Como se afirmó en la STC 24/2021, de 15 de febrero, FJ 3, «resulta necesaria una motivación expresa por parte del órgano judicial sobre si las cláusulas del préstamo hipotecario pueden considerarse abusivas o no, o, al menos, que pueda inferirse de la resolución judicial, de manera clara y evidente, que se ha realizado efectivamente dicho análisis, sin complejas deducciones sobre la ratio de la decisión». En suma, no constando, ni expresa ni tácitamente, que la revisión de la cláusula de vencimiento anticipado interesada por los ejecutados se hubiera producido efectivamente en el auto de 7 de junio de 2016, el Juzgado debería haber procedido a realizar la revisión de la cláusula, de acuerdo con lo solicitado por los demandantes de amparo, con arreglo a la doctrina constitucional antes expuesta, en lugar de rechazar la pretensión de los recurrentes so pretexto de un presunto examen previo de todo el clausulado del contrato, no plasmado de manera efectiva en resolución alguna.En cuanto a la segunda de las justificaciones, basada en la falta de planteamiento de la abusividad de las cláusulas en el trámite de oposición a la ejecución, resulta evidente su contravención del principio que se desprende de la doctrina del tribunal contenida en la STC 31/2019, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según el cual carece de relevancia el momento o el cauce procesal que se utilice para suscitar ante el órgano jurisdiccional esa cuestión, siempre que el procedimiento aún subsista, incluso si ello se produce tras haberse dictado una resolución con fuerza de cosa juzgada, con la salvedad de que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada anteriormente. Partiendo de que esa última circunstancia no se produjo y el procedimiento aún estaba en tramitación, no podemos aceptar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas pueda considerarse precluido solo porque la parte ejecutada no formulase oposición a la ejecución, resultando las resoluciones impugnadas vulneradoras del derecho a la tutela judicial efectiva por esta razón (STC Sala Primera. Sentencia 102/2021, de 10 de mayo de 2021).
Suspensión de la ejecución
En las instancias se alegó por la parte demandada el derecho de uso que le correspondería sobre la misma vivienda ejecutada en virtud de la suspensión de los lanzamientos regulada en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificada por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo (que prorrogó hasta 7 años aquella suspensión), alegación que reproducen ahora en sede casacional con apoyo en la idea de que aquel derecho es título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte de la propietaria demandante.
Sobre la naturaleza jurídica del derecho a mantener la ocupación de la vivienda durante ese periodo temporal, que para el deudor ejecutado resulta de la correlativa suspensión del derecho del adjudicatario a obtener la posesión del inmueble, se han sostenido distintas tesis. Como declaramos en la sentencia 502/2021, de 7 de julio,
“[…] Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de “coposesión”) y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un “mero o simple hecho de poseer” ( art. 5 LH)”.
Nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria
Aunque la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria se solicite en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión (14 / 17 arts. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Cabe acudir por tanto a un procedimiento declarativo posterior, dado el carácter sumario y de limitada oposición del procedimiento de ejecución, y sin que a ello sea obstáculo ni suponga cosa juzgada el hecho de que se haya tramitado un incidente de nulidad de actuaciones, puesto que es un remedio procesal, peor que no tiene efecto de cosa juzgada dado que es un incidente de dicho proceso y respecto de este no cabe apelación, y no tiene por tanto cognición total.
Esta conclusión se recoge igualmente por la AP de Las Palmas 276/18, sección Quinta, de 28/5/2018, recogiendo la mencionada doctrina del Tribunal Supremo:
En cuanto al procedimiento seguido y la cosa juzgada está admitido que cabe plantear en el proceso ordinario posterior las cuestiones que no pudieron ser discutidas en el juicio ejecutivo, las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el proceso de ejecución. Las SSTS 1ª de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ), como otras muchas acerca del extinto art.1479 de la anterior LEC de1881 son expresivas de que aunque «Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión», consideran sin embargo que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.
La STS, 1ª de 13 de marzo de 2014 , nº 144/2014, Recurso: 755/2012, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA: sobre esta cuestión expresa que la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria puede solicitarse en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts.238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2013 , Sentencia: 649/2013, Recurso: 1960/2011 ,Ponente: SALAS CARCELLER, “el cual está previsto para la denuncia de vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , en orden a procurar una subsanación de tal infracción en el mismo proceso, lo que determina el establecimiento de un plazo máximo de caducidad de cinco años para tal denuncia; pero, por el contrario, la acción incorporada a la demanda en el caso presente es distinta y viene amparada tanto por el texto del anterior artículo 132 de la Ley Hipotecaria -vigente en la fecha en que se siguió el proceso de ejecución- como por el de la artículo 698 que, tras señalar (artículo 695) cuáles son las únicas causas de posible oposición en el proceso de ejecución hipotecaria, dispone que «cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias». Se trata por tanto de un proceso declarativo ordinario y de una acción de carácter personal que, al no tener previsto un plazo distinto de prescripción, podrá ejercitarse dentro del de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil “.
Necesidad de practicar diligencias de averiguación antes de la publicación de edictos
Sobre la necesidad de practicar diligencias de averiguación antes de la publicación de edictos la STC nº 6, Sala 2, de 16 de enero de 2017 establece que el apartado 3 del art. 686 LEC, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (artículo 15. 304 de la norma reformadora), el cual establece: “Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley “. Este apartado ha sido objeto de nueva redacción por Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de justicia y Registro Civil, al igual que el apartado 2 con el que se integra, intercalando antes del proceder indicado, la expresión “y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor”, en sintonía con la ya consolidada doctrina constitucional acuñada en ese sentido. A partir de esta objetivación aplicativa de la norma, este Tribunal, en su STC 122/2013 , de 20 de mayo , se ha ocupado precisamente del problema aquí planteado, en torno a si el art. 686.3 LEC , en la redacción dada por la Ley 13/2009, dispensa al órgano judicial del deber de intentar la notificación personal del demandado en el proceso de ejecución hipotecaria en caso de no ser posible practicarla en el domicilio que figure en la escritura de constitución de la hipoteca, pudiendo así acordar la notificación por edictos sin ninguna otra diligencia de averiguación. En el fundamento jurídico 3 de dicha Sentencia sintetizamos nuestra doctrina general en la materia, de acuerdo con la cual: El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999 , de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000 , de 16 de mayo , FJ 5).Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005 , de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005 , de 21 de noviembre, FJ 2 , y 245/2006 , de 24 de julio , FJ 2).En ese mismo fundamento jurídico 3 precisamos, a continuación, que dicha doctrina se había aplicado también en el procedimiento de ejecución hipotecaria, lo cual significa “que es necesario que el órgano judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el art. 24.1 CE , el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro (SSTC 245/2006 , de 24 de julio, FJ 4; 104/2008 , de 15 de septiembre, FJ 3, y 28/2010 , de 27 de abril, FJ 4).” Los mismos argumentos han sido recogidos más recientemente en la STC 150/2016, de 19 de septiembre, FJ 2. Sin que encontráramos motivos para modificar estos criterios, con ocasión de lo previsto en el art. 686.3 LEC (resultante de la Ley 13/2009), pues frente a su literalidad razonamos que debe prevalecer una interpretación sistemática del precepto, que permita su aplicación judicial respetando el deber de averiguación del domicilio real del demandado por los medios que dispone la ley, de no ser posible la comunicación personal en aquel designado en la escritura, señalamos en el fundamento jurídico 5 de la misma STC 122/2013 que “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC , integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC , precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE , de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”. Esta doctrina específica ha sido reiterada en las SSTC 131/2014 , de 21 de julio, FJ 4 ; 137/2014 , de 8 de septiembre, FJ 3 ; 89/2015 , de 11 de mayo , FJ 3, y, más recientemente, en las SSTC 150/2016 , FJ 2 , y 151/2016 , FJ 2, ambas de 19 de septiembre, todas relativas a procedimientos de ejecución hipotecaria, siendo destacable, como ya se advertía al inicio de este fundamento, la nueva redacción dada al precepto en cuestión por la Ley 19/2015, de 13 de julio (en su artículo 1.25 ), que entró en vigor el 15 de octubre de 2015, incluyendo ahora expresamente la necesidad de que se efectúen las averiguaciones pertinentes para la localización del demandado, en caso de no ser hallado en el domicilio que conste en el Registro de la Propiedad”.
De acuerdo con toda la anterior doctrina, se incurrió en nulidad y se produjo indefensión al deudor al ser notificado por edictos, y no en su domicilio real, pese a conocerse por la parte acreedora que tenía otro domicilio donde dirigir notificaciones, ocultándola al juzgado y no realizándose por este, otros medios de averiguación, lo que le privó la posibilidad de formular oposición y en general comparecer en el procedimiento y realizar cualquier actuación para su defensa. Por lo que procede estimar la demanda, y declara la nulidad de los actos de comunicación del procedimiento de ejecución hipotecaria 78/15, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan, y congruentemente, de todos los actos posteriores realizados con posterioridad al auto de despacho de ejecución en aquel procedimiento.
Emisión de participaciones hipotecarias
La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH).
Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.
La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones.
Esto se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como “acreedor hipotecario” (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el “titular de la participación”), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (art. 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor pero no puede accionar contra el deudor hipotecario.
Este esquema negocial complejo se refleja en el sistema de acciones que prevé el art. 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los arts. 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario.
Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la “acción ejecutiva” o a la ” ejecución hipotecaria”, pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva “la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario” y viene “obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo”, por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial.
La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( art. 38 LH), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario “en los términos en que se haya inscrito” ( sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializadolos), en cuyo caso los “terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses”.
Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH.
Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. La sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero, declara:
“[…] la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130 LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante”.
En estos casos de impago del deudor hipotecario, si, como es usual, no está previsto en la emisión que el emisor adelante fondos al titular de la participación (para que la porción participada del crédito o préstamo hipotecario no se compute como activo de riesgo del emisor, art. 27.3 RMH) y este no cobra las cantidades a que le da derecho la suscripción de la participación, el art. 15 LMH, desarrollado en este punto por el art. 31 RMH, faculta al titular de la participación para lo siguiente:
i) Compeler al emisor, acreedor hipotecario, mediante requerimiento notarial para que inste la ejecución hipotecaria. Si el emisor no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.
ii) Si el acreedor hipotecario, bien porque haya sido requerido por el titular de la participación, bien porque haya actuado por propia iniciativa, ha promovido la ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede, o bien esperar a la finalización de la ejecución instada por el emisor (opción no prevista expresamente en la normativa citada pero evidente en todo caso), o bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y, en ambos casos, participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando este fuera inferior. En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.
De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.
No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.
A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o “por subrogación” si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.