El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim).
Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:
a) Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoy a la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.
b) Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico-penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.
c) No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, ó STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848 LECrim que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse por tal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional.
El actual art. 848 LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial:
“Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada”.
Según el precepto es posible acudir en casación:
a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).
b) Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Es el supuesto al que ahora nos enfrentamos.
En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada.