Lo que garantiza el principio de legalidad, a partir de los artículos 25.1 CE y 2 CP, es la irretroactividad de la norma penal no de la jurisprudencia, por lo que los cambios jurisprudenciales pueden afectar a hechos cometidos con anterioridad al pronunciamiento del tribunal sin que por ello se lesione el principio de legalidad, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable, la prohibición de irretroactividad de la ley penal o el derecho a la tutela judicial efectiva, éste último si el cambio jurisprudencial está debidamente motivado ( SSTS 1179/2001, de 20 de julio, 611/2011, de 9 de junio y 438/2018, de 23 de octubre).
En la propia sentencia del TEDH que se cita (asunto del Rio Prada) se proclama en su parágrafo 92 lo siguiente:
“dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidezexcesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (Kafkaris, § 141, de 12 de febrero de 2008). Y continúa en el parágrafo 93 diciendo que “la función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (ibid.). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176A). El artículo 7 no podría interpretarse como una prohibición de la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S.W. y C.R. c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antes citado, § 50, K.H.W. c. Alemania (GC), nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, y Kononov c. Letonia (GC), nº 36376/04, § 185, TEDH 2010). Como consecuencia de todo ello se reconoce que está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176A). “El artículo 7 no podría interpretarse como una prohibición de la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S.W. y C.R.c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antes citado, § 50, K.H.W. c. Alemania (GC), nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, y Kononov c. Letonia (GC), nº 36376/04, § 185, TEDH 2010)”.