Prestación de caución

Sobre la necesidad de prestación de caución, el art. 728-3 de la LEC dispone: 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. La adopción de las medidas cautelares está subordinada a la prestación de caución bastante y adecuada – correlativa a la limitación o dificultad que su aplicación reporte al que la padece- que garantice los daños y perjuicios que puedan originarse al patrimonio del sujeto pasivo que las soporta. Tiene carácter necesario e imprescindible, pues ni aún en situaciones de urgencia es posible prescindir de su prestación; de forma que, salvo que expresamente el precepto legal específico la dispense, el solicitante de medidas habrá de ofrecer en su escrito de solicitud la clase y suficiencia de la caución aseguradora de los daños que pueda irrogar su concesión.

El artículo 728.3 LEC establece como requisito para la adopción de medidas cautelares que el solicitante de la medida preste caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado; exigiendo su artículo 732.3 que en el escrito de petición se ofrezca la prestación de la misma, especificando de qué tipo o tipo se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, lo que se constituye en requisito de procedibilidad según esta Sala ha venido entendiendo entre otros en Autos de 19 de julio de 2012 y 5 de julio de 2017. ( A.P. Vizcaya )

A este respecto dejó dicho el AAP de Valencia sec. 11ª que ” La regulación que de la medida cautelar hace la LEC, implica que una de las piezas angulares de aquélla es la caución que ha de prestar el solicitante, modificando el sistema de la anterior Ley Procesal, en la que para el embargo preventivo preveía que el juez la dispensase si el solicitante tenía solvencia conocida. Este cambio de regulación implica por un lado que el artículo 728.3 de la LEC , establezca como regla general la constitución de caución por el solicitante, y por otro que las excepciones a ella deben estar expresamente recogidas como ocurre en los casos de embargo preventivo del artículo 441.4 de la LEC , o el artículo 21.5 de la LPH . Ahora bien, fuera de estos supuestos, la claridad del artículo 732.3 de la LEC implica la obligación del solicitante no sólo de ofrecerla en la solicitud sino también le impone la de especificar el tipo y justificar el importe propuesto; requisitos todos ellos, incumplidos en la petición, en la medida que el precepto no contempla la solicitud de exención de la misma como modo de cumplir el citado requisito, máxime si se atiende a lo explicado anteriormente sobre el nuevo régimen instaurado por la actual Ley Procesal. Por ello se debe coincidir con el recurrente en cuanto que la Ley no permite al Tribunal fijarla de oficio, por lo que el juzgador debió inadmitir la solicitud de medias ante la falta de ese requisito, y no fijar de oficio la suma de 2000 €, como realizó en la parte dispositiva del auto, por cuanto no cabe la subsanación ante la ausencia de ofrecimiento, (en base al analógica aplicación del artículo 424 de la LEC )”

También quedó indicado en AAP de Madrid de 14 de noviembre de 2008 y se reitera en AAP de Madrid Sec. 9ª de 26 de marzo de 2010, el ofrecimiento de caución ” -con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante, constituyen requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3 , y 728,3 ambos de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil.- Ello es así porque la parte contraria podrá oponer todo aquello que tenga por conveniente, tanto en orden a la procedencia de la medida solicitada, como en cuanto al tipo o tipos de caución que se ofrecen, y el importe que se propone, con la finalidad de que el Tribunal de instancia, oídas ambas partes, pueda resolver sobre la procedencia de la medida, y en su caso fijar caución, atendida la naturaleza y contenido de la pretensión que se actúa.- Por tanto, no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio”, (en igual sentido: Autos de 23.4.2007, 27.5.2005 de la Sección 20ª, de 24.10.02 de la Sección 10ª, de 11.11.2005 de la Sección 19ª … todos de esta Audiencia) “.

E igualmente en AAP de La Rioja de 28 de marzo de 2011 afirmando que la caución es ” -elemento esencial y presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares puesto que con ella, en palabras del art. 728.3 de la LEC , se está garantizando la respuesta a los daños y perjuicios que la adopción de las repetidas cautelares, que individualiza el art. 727 , pudiesen generar a quienes haya de sufrirlas. Este carácter imperativo se concreta en el art. 732.3 al señalar que ” En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”.

Pues bien a tenor de lo dispuesto con anterioridad y del contenido de los artículos 735 y 738 de la LEC, se deduce la necesidad de la solicitud de prestación de caución, no trantandose de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio. Y a mayor abundamiento en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 de la LEC 1/2000 se establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley ; estableciendo el artículo 747 que dicha solicitud, para supuestos como el que nos ocupa, debe hacerse en el trámite recogido en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 para ello. Por consiguiente, si no se ofrece caución en los tajantes términos que regula el apartado 3 del artículo 732 , que determina que “En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”, incumpliendo así también su apartado 1, que exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, difícilmente se podrá oponer a ello en el acto de la vista la parte contraria, conociendo todos los extremos en que se fundamenta la pretensión de la contraria, obligándole, en su caso, a pedir al tribunal una

caución sustitutoria sobre algo que desconoce, y siendo el propio tribunal el que deberá resolver sin que exista una pretensión clara y precisa de la promovente de las medidas, que pudo y debió formular con su solicitud inicial, decayendo después su derecho; del mismo modo que, planteada una demanda -en este caso solicitud de medidas- no es susceptible complementarla en el acto de la vista con elementos esenciales, legal e imperativamente exigidos “.

Criterio que deniega la posibilidad de subsanación que es seguido también en AAP de Pontevedra Se. 1ª de 28 de junio de 2006 – en este caso distinguiendo entre la omisión absoluta del ofrecimiento, que no es susceptible de sanación en la medida que constituye un requisito de forma ” ad solemnitate “, y el ofrecimiento defectuoso (ofrecimiento de caución sin especificar de qué clase o cuantía), que desde el momento en que sí existe, puede ser subsanado, requiriendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos en el artículo 231 LEC.