Derecho a la intimidad
Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional vienen distinguiendo entre la protección constitucional que se brinda al derecho a la intimidad ( artículo 18.1 CE ) y al derecho al secreto de las comunicaciones ( art18.3 CE ), cuyo régimen es distinto; de forma que si bien la intervención de las comunicaciones (telefónicas, telegráficas, postales o de cualquier otro tipo) requiere siempre de autorización judicial (a menos que medie el consentimiento previo del afectado), el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, de modo que se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10 ; 123/2002, de 20 de mayo , FJ 4 ; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4 ; y 142/2012, de 2 de julio , FJ 2).Por eso, por ejemplo, en sentencias como la del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 el Tribunal Supremo ha establecido, en línea con el Tribunal Constitucional, que el acceso policial limitado a los datos recogidos en el archivo electrónico o agenda de contactos telefónicos de un terminal móvil constituye una injerencia en el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ).
Sin embargo, el Tribunal Supremo en la sentencia precitada y en otras anteriores, señala que lo expuesto no afecta sin embargo al registro de llamadas entrantes y salientes, ni a ningún otro archivo o enlace que pudiera contener el terminal móvil, aspectos que excediendo del ámbito de la intimidad sí están salvaguardados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 18.3).
Por lo tanto, trasladando esta doctrina a nuestro caso, resulta meridiano que el conocimiento de estas llamadas entrantes y salientes realizadas a través de un repetidor, aunque no sea propiamente la intervención telefónica, incide en el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.3 del Código Civil , y por ende, para que pueda llevarse a cabo esta actuación es preciso una resolución judicial que la autorice, con las exigencias de proporcionalidad, necesidad, subsidiariedad, y motivación que la doctrina Jurisprudencial exige para la práctica de estas diligencias restrictivas de derechos fundamentales
La Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere la presencia de indicios de criminalidad para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, ex art. 18.2 y 3 Constitución Española (inviolabilidad del domicilio – arts. 546 y 550 Ley de Enjuiciamiento Criminal – y secreto de las comunicaciones – art. 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal -), indicios que en el momento procesal inicial equivalen, según la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril y 166/1999, de 27 de septiembre) y del Tribunal Supremo (STS, Sala 2, sección 1, del 07 de febrero de 2011, recurso 748/2010) a sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan razonablemente inferir que se ha cometido o se va a cometer un delito, y que el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos los equipara a «datos fácticos», «buenas razones» o «fuertes presunciones» (sentencias de 6 de septiembre de 1978 -caso KIass – y de 15 de junio de 1992 -caso Ludi – ). Hay que tener en cuenta, por tanto, utilizando la terminología que emplea la STS, Sala 2, sección 1 del 07 de febrero de 2011, recurso 748/2010, que había más que simples sospechas, eran sospechas fundadas, equivalentes a auténticos indicios que investigar, por más que en ese momento inicial esos indicios eran algo menos que los indicios racionales que se exigen legalmente para el procesamiento.