En el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 de la LEC 1/2000 se establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley; estableciendo el artículo 747 que dicha solicitud, debe hacerse en el trámite recogido en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 para ello. Por consiguiente, si no se ofrece caución en los tajantes términos que regula el apartado 3 del artículo 732 , que determina que “En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”, incumpliendo así también su apartado 1, que exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, difícilmente se podrá oponer a ello en el acto de la vista la parte contraria, conociendo todos los extremos en que se fundamenta la pretensión de la contraria, obligándole, en su caso, a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce, y siendo el propio tribunal el que deberá resolver sin que exista una pretensión clara y precisa de la promovente de las medidas, que pudo y debió formular con su solicitud inicial, decayendo después su derecho; del mismo modo que, planteada una demanda -en este caso solicitud de medidas- no es susceptible complementarla en el acto de la vista con elementos esenciales, legal e imperativamente exigidos “.
Criterio que deniega la posibilidad de subsanación que es seguido también en AAP de Pontevedra Se. 1ª de 28 de junio de 2006 – en este caso distinguiendo entre la omisión absoluta del ofrecimiento, que no es susceptible de sanación en la medida que constituye un requisito de forma ” ad solemnitate “, y el ofrecimiento defectuoso (ofrecimiento de caución sin especificar de qué clase o cuantía), que desde el momento en que sí existe, puede ser subsanado, requiriendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos en el artículo 231 LEC.
Por tanto, el ofrecimiento de caución es un requisito imperativo, ineludible e insubsanable para poder estimar la solicitud de cualquier medida cautelar. Así, hay que destacar el reciente Auto dictado por la Audiencia Provincial de Lleida el día 1 de julio de 2015, o el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz el día 8 de mayo de 2003, según los cuales la falta de cumplimiento de este requisito es por sí solo motivo suficiente para desestimar la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico, pues del artículo 732 LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión si la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 y 747 LEC, que regulan la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista, de modo que si la parte carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión.