Swap
La jurisprudencia viene catalogando los denominados swap como contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que engendran en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre ( STS núm. 343/2019, de 13 de junio ). Es precisamente en tales situaciones para las cuales, tanto el legislador comunitario como el nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, exigen que los contratantes alcancen ese especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen. A esta asimetría informativa, que impone a las sociedades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada, se refiere una constante jurisprudencia de la que es expresión, entre otras, la STS núm. 6/2019, de 10 de enero . Respecto a este deber de información, como dice la STS núm. 32/2016, de 4 de febrero , tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En las SSTS núm. 535/2015, de 15 de octubre ; núm. 549/2015, de 22 de octubre ; núm. 668/2015, de 4 de diciembre , cuya doctrina se ratifica en la STS núm. 154/2016, de 11 de marzo , se precisa cuáles son los deberes de información imparcial que la normativa sectorial impone a las entidades comercializadoras de los swaps. Asimismo, como declara la STS núm. 386/2018, de 21 de junio , ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige “una información precontractual completa y adecuada, con su?ciente antelación a la ?rma de los documentos” (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ) . Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la su?ciencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación su?ciente a la ?rma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ) . Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercadode valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.
En concreto, respecto a la insuficiente información sobre el coste de cancelación, se pronuncian las SSTS núm. 377/2017, de 14 de junio ; núm. 491/2015, de 15 de septiembre y núm. 669/2015, de 25 de noviembre , cuando dicen que es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.