Principios generales
No es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste (STS nº 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS nº 261/2012, de 27 de abril); segundo, cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (cfr. los arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; asimismo, sobre el derecho de los menores a ser oídos, las SSTS nº 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y nº 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005); tercero, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas (STS nº 18/2018, de 15 de enero), para lo cual habrá de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad, en particular a partir de la prevista en general para determinar la responsabilidad penal sui generis del menor y, sobre todo, al alcanzar la edad para solicitar la emancipación, que el Juez podrá conceder a los mayores de 16 años que la pidieren, entre otros casos, si los padres estuvieren separados (art. 320.2º CC); y, cuarto, la modificación de sistema de guarda acordado de mutuo acuerdo o por sentencia en un proceso contencioso exige acreditar la alteración de las circunstancias, pero a estos efectos se ha considerado suficiente el cambio notable de la realidad social, unido a la constatación de las nuevas necesidades de los hijos, que no tienen que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ( SSTS nº 242/2016, de 12 de abril, nº 576/2017, de 19 de octubre, y nº 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).
Competencia territorial
La competencia territorial en esta clase de procedimientos tiene carácter imperativo, y por ello es apreciable de oficio tanto en primera como en segunda instancia, no cabiendo al sumisión expresa ni tácita, conforme a la normativa antes mencionada. Ahora bien, el precepto que determina la competencia territorial es el artículo 769.3 LEC que dice así:
” 3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o de la residencia del menor.”
El precepto contempla, en primer lugar, como fuero territorial el último domicilio común de los progenitores, que fue Murcia, por lo que no habría falta de competencia territorial. No distingue si los progenitores tienen el domicilio en el mismo o en distinto partido judicial, aunque el supuesto se viene interpretando en el sentido de que sea de aplicación en el caso de que residan en distinto partido judicial (en este sentido el auto de esta Audiencia Provincial, Sec. 4ª, de fecha 27 de diciembre de 2014), pues si ambos lo tienen en el mismo, para favorecer el ejercicio de la acción y el derecho de defensa, puedan hacerlo en los Juzgados de domicilio común actual, aunque sea diferente del que tenían cuando convivían.
El apartado segundo, sería para el caso de que no exista domicilio común entre los progenitores, y entonces el actor deberá elegir entre el domicilio del demandado o el de los hijos comunes.
Criterios de atribución
Los criterios sobre los que asentar la decisión sobre la forma en que se ejercerá la guarda de los hijos menores de edad deberían ser:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.
b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. En la doctrina científica se le ha denominado criterio del “progenitor generoso” y tiene que ver con una coparentalidad responsable.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad, que se considera preventivo, deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. La literatura científica sostiene que, en el caso de los niños, en función de su estadio evolutivo, se suman limitaciones relacionadas con la posible falta de estrategias de afrontamiento que les permita adaptarse adecuadamente. Se les exige a los niños un proceso de adaptación a la realidad convivencial que deriva de la ruptura de sus padres.
e) La opinión expresada por los hijos. Aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
Hay un nexo común entre todos ellos y es la continuidad en los afectos, en la cotidianeidad, la coincidencia en los proyectos educativos, en la forma de ejercer la parentalidad, la voluntad de compartir el cuidado de los hijos, siempre partiendo de que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre”.
Destacamos pues que, en última instancia, el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver sobre la guarda de los hijos procurando la implantación de la guarda compartida cuando pueda resultar beneficiosa para los menores lo que deberá examinarse en cada caso concreto pudiendo la autoridad judicial disponer que la guarda se ejerza de manera individual si ello conviene más al interés de los hijos.
El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales (7 julio de 2011, de 21 febrero de 2011 y 10-12-12).
La sentencia del T.S. de fecha 29 de noviembre de 2013 tiene el valor de reforzar la doctrina del Alto Tribunal, que ha sido acogida en posteriores resoluciones, profundizando, sobre todo, en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por algunas Audiencias Provinciales, para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida. En este sentido y en primer lugar incide en que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. No quiere con ello decir el Alto Tribunal que solamente ese supuesto sea el que permita justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que la genérica afirmación “no tienen buenas relaciones” , no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. Y en este caso, ninguna prueba nos consta del concreto perjuicio que se deriva para el menor al otorgar una guarda y custodia compartida, no hay constancia que las malas relaciones de los progenitores puedan incidir en el propio interés del menor.