División de cosa en común
La acción de división es una acción única. No existen tantas acciones como formas de llevar a cabo la división. En consecuencia, ni existe incongruencia en aquellas sentencias que no acceden a dividir en la forma solicitada por la parte actora o la parte demandada, sino en la forma que acuerda el juez conforme a los criterios legales de aplicación, ni es exigible la formulación de una reconvención explícita para oponerse a la forma de practicar la división si no existe conformidad de las partes sobre ese extremo.
Ejercitada la acción no puede vincularse la misma a que la división se haga de una determinada manera sino que el Juez debe resolver conforme a la discusión planteada por las partes; en este caso si la finca es indivisible como dice la parte actora o es divisible como afirma la parte demandada.
Así lo ha entendido tanto el Tribunal Supremo, Sala 1ª al interpretar los arts. 400 y ss del Código civil.
“Dice el TS, Sala 1ª en la Sentencia 602/2000 de 19 de que a falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, sin que incurra en incongruencia si resuelve en sentido diverso al interesado por la parte actora, siempre que se respeten los hechos y la causa de pedir, por consiguiente, ejercitada la “actio communi dividundo” no cabe su planteamiento a que la división tenga lugar de determinada manera”.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 125/ 2016, de 3 de marzo (rec. 22/ 2014) señalaba que:
“En el caso, no existe una oposición a la división de la cosa común sino a la forma de materializarla. Existen bases suficientes para la materialización de la división en régimen de propiedad horizontal, ya que sería un contrasentido desestimar la división en la forma pretendida por obstáculos que no son insalvables y pueden ser subsanados acomodándose a las exigencias legales. El espacio bajo cubierta y sótano, no mencionados en la división horizontal, deben incluirse en la escritura y se describirán como elementos comunes si no pueden individualizarse como anejos. Actos propios: si para las viviendas se adjudica a cada comunero la que venía ocupando con fin habitacional, no tiene sentido que el local ocupado como garaje, y sobre el que se le han creado expectativas de vocación de mantenimiento, se entienda que se trata de una posesión impuesta o meramente tolerada. Sobre todo si se tiene en cuenta, por su valoración, que adjudicárselo a ella no supone un grave trastorno en el equilibrio de los lotes.
Conforme a la jurisprudencia expuesta debe valorarse si existen obstáculos insalvables para dividir, por ello resulta determinante analizar el concepto de divisibilidad. La apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad es un concepto jurídico valorativo, deducible de unos hechos.
Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo también ha dicho que no cabe desconocer una cierta dimensión jurídica a la valoración de los hechos de los que parte la Audiencia en orden a establecer la divisibilidad jurídica de la cosa en aquellos supuestos en que lo fuera desde un punto de vista estrictamente material pero pudiera no serlo jurídicamente.
La indivisibilidad del bien puede aparecer en dos formas: indivisibilidad física, cuando es imposible la división material o real o no es posible hacerla sin un grave desmerecimiento de la cosa y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente, no se pueda dividir o si se hace pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divide.
Por último, indicar que el hecho de que el inmueble se halle inscrito como una sola finca registral, no implica su indivisibilidad jurídica, ni puede ser obstáculo a una división material cuando administrativamente no hay objeciones a la segregación de una parte o a la división y formación de dos nuevas fincas. Entender lo contrario impediría dividir materialmente cualquier terreno inscrito en el Registro de la propiedad”.
En este sentido procede traer a colación nuestra Sentencia nº 359/ 2019, de 3 de julio (rec. Num. 148/ 2018) en relación al concepto de indivisibilidad y de desembolsos o gastos considerables:
” En efecto, en primer lugar, hay que recordar que el Tribunal Supremo, en el ámbito del CCivil de Derecho común, utiliza un concepto de “indivisibilidad” asimila al objeto de la comunidad “indivisible” aquel que ” desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental “), en tanto en cuanto comprende no sólo la imposibilidad material o física de división, sino también la indivisión en sentido jurídico, los supuestos en los que la cosa resulte inservible para el uso a la que se la destina o en los que la división genera un gasto considerable; así, la STS nº 1387 de 10 de enero de 2008 (rec. 4783/2000 ) explica: ” Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento , o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 , 7 de julio de 2006 , etc.). (…) como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002 , a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404 , 406 y 1062 CC ) “.
En una resolución anterior, SAP Lleida, nº 326/ 2010, de 15 de septiembre (rec. 616/2009), se valoraba que el mero hecho de conllevar una compensación podía considerarse un elemento obstativo para la divisibilidad.
En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 viene a recoger el criterio seguido, entre otras, en la sentencia de 3-2-2005 indicando ésta última que “…La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de indivisibilidad jurídica es pacífica, habiendo declarado numerosas Sentencias (entre las que cabe citar las de 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 y 12 de marzo de 2004 ) que la misma puede obedecer, bien a resultar (caso de división) inservible la cosa para el uso a que se destina, bien un anormal desmerecimiento, ora a la originación de un gasto considerable a los partícipes”, gastos que como dice la misma STS de 29-3-2010 no cabe imponer a uno de los comuneros, siendo evidente que en el supuesto ahora enjuiciado las características y estado actual del inmueble no permiten la adjudicación mediante pisos o locales independientes puesto que para ello sería necesario adecuar el local de la planta baja, el de la planta segunda y el bajo-cubierta, lo que implica cuantiosos gastos que ninguno de los dos litigantes puede afrontar, según declararon en el acto de juicio.”
En relación a las compensaciones y el principio minimalista que sirve de límite a los desembolsos, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, como en la STS nº 312/ 2015, de 11 de junio (rec. 1622/2013), cuando señalaba que (el subrayado es nuestro):
“2. En la fundamentación de la desestimación del motivo planteado debe precisarse, ab initio (desde el inicio) el contenido y el alcance de este principio minimalista que sustenta la parte recurrente. En este sentido, debe puntualizarse que la doctrina jurisprudencial citada no consagra, en realidad, un auténtico principio o regla que presida las operaciones de la división de la cosa en común. Más bien, por el contrario, se trata de un aspecto que se encuentra comprendido o recogido en los criterios generales que contemplan los artículos 1061 y 1062 del Código Civil , particularmente en consonancia con el carácter marcadamente práctico y equilibrado de las previsiones en ellos contenidas. En efecto, desde esta perspectiva analítica, el llamado principio minimalista se integra en el concepto valorativo que se deriva del equilibrio que debe guardar toda operación de división, expresando un razonable límite de cara al origen de unos desembolsos desproporcionados o cuantiosos a cargo de los partícipes, o de algunos de ellos, tras las resultas de la adjudicación. Se trata, por tanto, conforme a las sentencias citadas por el propio recurrente, de un concepto enmarcable dentro de la valoración que acompaña al alcance que puede derivarse de la divisibilidad jurídica de la cosa pues, junto con el anormal desmerecimiento de la cosa, o su pérdida de utilidad para el uso de la misma, también debe tenerse en cuenta, en la divisibilidad jurídica del bien, el posible origen de desembolsos importantes para los partícipes. Pero, en ningún caso, y esto es lo relevante, se trata de un principio o regla que determine las operaciones particionales o conforme la aplicación del propio principio de igualdad cualitativa en la formación de los lotes de la división realizada.
En segundo lugar, precisamente a propósito de lo último señalado, conviene advertir que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, STS de 15 de junio de 2012, (núm. 399/2012 ) ha destacado como este principio de igualdad cualitativa, sin pérdida de su consideración normativa, debe de ser aplicado de acuerdo a una interpretación flexible que favorezca el resultado práctico implícito en la acción de división.”
Finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 186/ 2010, de 29 de marzo (rec. Núm. 1076/ 2006):
…”sí es indiscutible, de un lado, que los proyectos de división propuestos por el demandado-recurrente exigían una agrupación registral y posterior segregación de resultado incierto, al precisar en cualquier caso de las correspondientes autorizaciones administrativas urbanísticas, comportando gastos excesivos que no cabe imponer a uno de los comuneros ( SSTS 3-2-05 en rec. 3544/98 y 7-7-06 en rec. 3990/99 ), y por ende, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada ( STS 30-4-99 en rec. 2165/04 ); y de otro, que en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la sentencia de 3 de febrero de 2005 , ya citada, “la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas”, de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes”, razón esta última contenida también en las sentencias de 7 de julio de 2006 (rec. 3990/99 ) y 1 de abril de 2009 (rec. 1056/04 ).”