RESUMEN DE JURISPRUDENCIA CONCURSAL
Acreedor que no vota la propuesta de convenio
La ratio de la norma contenida en el art. 135.1 LC es garantizar al acreedor que no vota a favor de la propuesta de convenio que su aprobación no afectará a los derechos que tuviera frente a terceros, ya sean los obligados solidarios con el concursado, ya sean quienes hubieran aportado una garantía. Aunque la norma haga únicamente referencia expresa a las garantías personales (fiadores o avalistas), tiene sentido que corran la misma suerte las garantías reales prestadas por terceros, como en este caso una prenda otorgada por un garante no deudor.
Como decía la sentencia STS 549/2012, de 20 de julio:
“La norma lo que pretende es preservar los derechos del acreedor concursal frente a los terceros afectados por el cumplimiento de un crédito concursal, en caso de que se apruebe un convenio si ese acreedor no ha votado a favor (ahora el texto refundido aclara que también se exige que no haya sido autor de la propuesta ni se haya adherido a ella). La razón estriba en que el sacrificio que comporta, para el acreedor que no acepta la propuesta de convenio, verse arrastrado por lo acordado por otros acreedores con el deudor está justificado dentro del concurso y por la finalidad de facilitar, con esta reestructuración de la deuda, la continuidad de la actividad económica del deudor concursado. Pero no está justificado que este sacrificio que entraña verse arrastrado por los efectos del convenio no aceptado, en concreto por las quitas y esperas no consentidas, se extienda también a las garantías que en previsión del incumplimiento del deudor hubiera recabado el acreedor de terceros. Los terceros que hubieran prestado garantías no tienen por qué beneficiarse de las razones concursales que justifican el reseñado arrastre de efectos, pues están fuera del concurso”.
En definitiva, si el legislador prevé la posibilidad de excluir los efectos del convenio respecto a los fiadores, avalistas u obligados solidarios de carácter personal, porque estas garantías aparecen concebidas precisamente para asegurar el pago ante la insolvencia del deudor, como es el caso del concurso, con mayor razón ha de admitirse la no vinculación del convenio respecto a las garantías reales sobre bienes no pertenecientes al concursado, atendida la posición de privilegio de la que parte la ley concursal respecto a los acreedores con garantía real (v.gr. arts. 56 y 57 LC)
En consecuencia, apreciamos la procedencia de la aplicación del art. 135.1 LC a los acreedores concursales que no hubieran votado a favor del convenio respecto de los derechos frente a los terceros constituyentes de una garantía prendaria no deudores (garantes reales por deuda ajena o fiadores reales) y, por tanto, procede desestimar el motivo.
Propuestas de convenio alternativas
El derecho de elección en el caso de los convenios con contenidos alternativos está regulado en el art. 102 LC, (en la redacción aplicable al caso) que, bajo el epígrafe “Propuestas con contenidos alternativos”, establece lo siguiente:
“1. Si la propuesta de convenio ofreciese a todos los acreedores o a los de alguna clase la facultad de elegir entre diversas alternativas, deberá determinar la aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección.
“2. La facultad de elección se ejercitará por cada acreedor en la propia junta de acreedores que acepte el convenio o en el plazo que éste señale, que no podrá exceder de diez días a contar de la firmeza de la resolución judicial que lo apruebe”.
7.- Se trata de una regulación distinta e independiente de la propia del derecho de adhesión y voto de un convenio, que figura en los arts. 121 y ss. LC. Esta diversa regulación de una y otra figura (derecho de elección entre distintos contenidos alternativos del convenio y derecho de voto y, en su caso, adhesión al convenio) responden a su diferente objeto y naturaleza jurídica. El voto favorable y la adhesión a un convenio constituyen el sustrato consensual para la aprobación de la propuesta de convenio, en cuanto acuerdo entre deudor y acreedores destinado a regular las relaciones jurídicas que unen a aquél con cada uno de éstos, que tiene, según la doctrina y la jurisprudencia, una naturaleza negocial, bien que matizada por importantes particularidades, una de las cuales consiste en necesitar para su validez de la aprobación judicial ( sentencia 750/2011, de 25 de octubre).
De forma diversa, el derecho de elección de una de alternativas previstas en la propuesta se refiere a un convenio ya aprobado y vinculante para el acreedor al que se ofrecen esas alternativas en cuanto a la forma de satisfacción de su crédito. Su respectivo ámbito subjetivo también puede ser distinto, pues el convenio también puede ofrecer el derecho de elección a los acreedores que han votado en su contra o se han abstenido, e incluso a favor de los acreedores sin derecho a voto. Como afirma la doctrina, el ejercicio de la facultad de elección es independiente del derecho de adhesión y voto. Existen acreedores que no tienen derecho a adherirse a la propuesta de convenio o a votar a favor de ella ( arts. 122 y 87.3 LC) y que, sin embargo, tienen la facultad de elección. Entre otros, en esta situación se encuentran los acreedores subordinados que, aunque no pueden configurar la voluntad colectiva ( art. 122.1 LC), tienen la facultad de elegir entre las distintas alternativas que reconozca el convenio.
8.- El convenio podrá haberse aprobado sin el consentimiento del acreedor afectado o incluso contra su voluntad expresa, pues su aprobación se rige por el principio de las mayorías. Pero una vez aprobado y generado su efecto vinculante, pasa a ser obligatorio para los acreedores ordinarios y subordinados (y para los privilegiados en los casos previstos en la ley), sin perjuicio del carácter alternativo de las prestaciones a través de cuya ejecución podrá cumplirse la obligación. Como precisamos en la sentencia 750/2011, de 25 de octubre, al subrayar las diferencias entre el convenio y la facultad de elección:
“[…] el que las propuestas alternativas deban ir destinadas a todos los acreedores o a los de alguna o varias clases no significa que la voluntad de cada declarante no sirva para regular en el futuro su específica relación con la proponente, dentro de su oferta, sino tan sólo para integrar la del colegio formado con los demás acreedores a los que las alternativas se dirigen, conforme a la ley de la mayoría.
“Ninguna norma impone el triunfo, exclusivo y para todos, de aquella propuesta alternativa que hubiera sido aceptada por la mayoría del colectivo al que estaba dirigida. Por otro lado, las ventajas que se derivan de una mejor adaptación de la oferta a los intereses de los singulares destinatarios justifica que, aprobado el convenio con propuestas alternativas, cada acreedor pueda elegir cualquiera de ellas, de modo que la misma, aunque no resulte la querida por todos los demás, sea la que regule en lo sucesivo la relación de obligación que le une a la ofertante.
“Es cierto que el convenio se logra mediante la aplicación del método colegial, ya que la voluntad única de aceptar se obtiene conforme a la ley de mayorías – artículo 124 -, con el fin de que vincule a la totalidad aunque hubiera habido discrepancias.
“Pero, esas reglas, simplemente, no rigen respecto de las propuestas alternativas, que responden a un criterio diferente” (STS, Civil sección 1 del 27 de julio de 2021).
Efectos de la aprobación del convenio
Con carácter general, el principal efecto derivado de la aprobación del convenio consiste en el cese de los efectos del concurso ( art. 133.2 LC); salvo los deberes de colaboración e información del art. 42 LC, y excepto los efectos que se puedan establecer en el propio convenio en cada caso específico. Conforme al art. 134.1 LC, el deudor queda obligado al cumplimiento del convenio; y en cuanto a los acreedores concursales, se ven vinculados por el convenio los ordinarios y subordinados. Los acreedores con privilegio general o especial no se verán afectados por el convenio, salvo si hubiesen votado a favor o se hubiesen adherido al mismo ( art. 134.2 LC), o cuando concurran las mayorías de acreedores de su misma clase que prevé el art. 134.3 LC.
En consecuencia, todos los acreedores ordinarios y subordinados verán novados sus créditos respecto a su cuantía y tiempo de pago; quedando extinguidos y aplazados en la parte correspondiente, conforme al art. 136 LC. Y ello, con la única posibilidad de rescisión de dicho efecto para el caso de que se declare el incumplimiento del convenio. Como declaramos en nuestra sentencia 229/2016, de 8 de abril, se trata de una novación modificativa no extintiva:
“La quita concursal no produce la extinción de la obligación, y no puede considerarse la remisión que se acuerde en un convenio como una condonación, ni como una novación extintiva. Es una novación modificativa, basada en la renuncia de los acreedores a exigir el pago al deudor (pacto de non petendo). Como consecuencia de ello, si el convenio se incumple y se abre la fase de liquidación, desaparecen estos efectos sobre los créditos ( art. 140.4 LC). Si el convenio se cumple parcialmente, en la liquidación se tendrán por legítimos los pagos parciales efectuados, salvo que se probara la existencia de fraude, contravención del convenio o alteración de la igualdad de trato a los acreedores ( art. 162.1 LC). Mientras que si el convenio se cumple íntegramente, y así se declara conforme al art. 139 LC, los créditos quedarán definitivamente extinguidos”.
Ahora bien, en el caso de que el convenio aprobado establezca distintos contenidos alternativos, a las modificaciones de la remisión (quita) y/o dilación (espera), se suma la derivada del carácter alternativo de las diversas prestaciones ofrecidas, de forma que con la ejecución de una de ellas se entenderá cumplida la obligación ( art. 1131 CC). En este caso la elección, frente al régimen común supletorio de las obligaciones alternativas ( art. 1132 CC), corresponde al acreedor ( art. 102 LC), sin perjuicio de que, en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección por el acreedor, deberá ser el propio convenio, no el deudor unilateralmente, el que determine la alternativa aplicable.
Procedimiento para ejecución de valores pignorados
Conforme al art. 1872 CC, párrafo segundo, “si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma prevenida por el Código de Comercio”. El Código de comercio regula en la sección segunda del Título V (“préstamos mercantiles”) del Libro II (“De los contratos especiales de comercio”) la figura de los “préstamos con garantía de valores”, a los que dedica sus arts. 320 a 324. El art. 322 prevé un procedimiento especial y sumario de ejecución para la enajenación forzosa de los valores dados en garantía o pignorados, conforme a las siguientes reglas:
“Vencido el plazo del préstamo, el acreedor, salvo pacto en contrario y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial la póliza o escritura de préstamo, acompañada de los títulos pignorados o del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía, expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable.
“El organismo rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptará las medidas necesarias para enajenar los valores pignorados, en el mismo día en que reciba la comunicación del acreedor, o, de no ser posible, en el día siguiente, a través de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial”.
A continuación, en el párrafo tercero añade una limitación temporal en cuanto al plazo en el que el acreedor podrá hacer uso de este procedimiento especial:
“El acreedor pignoraticio sólo podrá hacer uso del procedimiento ejecutivo especial regulado en este artículo durante los tres días hábiles siguientes al vencimiento del préstamo”.
“El artículo 322 del Código de Comercio, en la redacción que le dio la disposición adicional cuarta de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, impone una ejecución rápida de los valores pignorados y, en particular, un breve plazo para que el acreedor pueda utilizar el procedimiento especial que regula – en cualquier caso, más amplio que el de un día que señalaba en su anterior redacción el artículo 323 -, con la finalidad de impedir que pueda especular con los valores en su provecho, y en perjuicio del deudor, dadas las posibles oscilaciones de los cambios.
“Por ello, al ser necesario para la realización del valor de los bienes pignorados, conforme a lo dispuesto en el artículo 322, que el organismo rector del correspondiente mercado secundario adopte las medidas a tal fin previstas – una vez que el acreedor le hubiera entregado la póliza o escritura de préstamo, acompañada del certificado acreditativo de la inscripción de la garantía expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable – y al cumplir el plazo de tres días señalado en aquel precepto el fin que antes quedó indicado, procede considerar conforme a la norma el sentido que el Tribunal de apelación dio a las palabras “días inhábiles”, como no aptos específicamente para que aquel organismo enajene los valores pignorados, independientemente de que sean hábiles según el calendario oficial” (STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-12-2008).
Rendición de cuentas de la administración del concurso
La rendición de cuentas, como su propio nombre indica, no es más que dar una explicación por escrito, detallada, clara y veraz de la gestión de negocios ajenos y, cuando se trata, de la administración del concurso, la rendición de cuentas deberá consistir en una relación detalladas de las actuaciones llevadas a cabo, tanto de la fase común o de liquidación, especialmente de ésta, relacionando los cobros, pagos, ventas, etc, hasta el cumplimiento del plan de liquidación. Establece el artículo 181.1 que se incluirá una completa rendición de las cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Igualmente se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas.
Entendemos que si la rendición de cuentas consiste en una explicación detallada, clara y veraz de la actuación de la administración concursal, la aprobación o desaprobación de dicha rendición de cuentas deberá limitarse a comprobar si la que se presenta cumple con tales requisitos, es decir, relaciona todas las actuaciones relevantes llevadas a cabo por la administración concursal, así como si es veraz, o lo que es lo mismo, se ajusta a lo realmente realizado. De tal forma que si no se relacionan debidamente todas las actuaciones, se incurren en omisiones importantes o, por ejemplo, los cobros o pagos efectuados durante la liquidación no se ajustan a lo efectivamente realizado, la rendición de cuentas no podrá ser aprobada y, no sólo eso, la no aprobación obliga al AC a rendir cuentas nuevamente, ya sea para subsanar los defectos de falta de claridad o exhaustividad que se hubieren detectado, ya para ajustar las actuaciones que se relacionan a las efectivamente realizadas.
El cumplimiento de dichos requisitos en la rendición de cuentas es una garantía esencial para la protección de los acreedores y del propio concursado, de tal forma que si no cumplen tales criterios no pueden ser aprobadas y deberán reformularse nuevamente. Y su desaprobación comportará como segunda consecuencia la inhabilitación de la Administración Concursal, salvo cuando resulte claramente que las omisiones o errores observados y que ha motivado la desaprobación, son meros errores o lapsus de la AC, sin intención de ocultamiento o fraude o sin culpa relevante.
No podemos compartir la argumentación del recurrente que la oposición a la rendición de cuentas y, en consecuencia, la aprobación o desaprobación pueda referirse a la actuación y gestión de la Administración Concursal, y siguiendo el criterio de la AP de Barcelona, Sección 1ª de 9 de mayo del 2011, que cita la sentencia recurrida, si no solamente en la infracción de los criterios de orden, claridad, exhaustividad y veracidad.
Permitir el examen de la actuación y gestión de la AC crearía una situación de inseguridad jurídica pues en ningún sitio se concreta cual sería el alcance de tal análisis, sobre todo si los efectos de la desaprobación supusiera una reordenación de cobros y pagos, mermando con ello la confianza de lo de los acreedores y demás operadores jurídicos y, en definitiva, de la actividad económica. La revisión de la actuación material de la A.C. podrá ser controlada mediante los mecanismos establecidos en la LC, entre ellos, mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad y si se consta a través de la rendición de cuentas que se han incumplido la orden en el pago de los créditos contra la masa, como se pretenden en este incidente, podrá ejercitarse tal acción.
Por otro lado, las distintas fases del concurso están debidamente regladas, así como la actuación de la Administración Concursal, que debe ser controlada por el Juez del Concurso y por los acreedores, si así lo estiman conveniente, pues pueden oponerse a las actuaciones de la A.C. o solicitar una determinada actuación o gestión o que se realicen determinados pagos, pudiendo acudir al incidente concursal a defender sus intereses dentro del concurso. Centrándonos en la fase de liquidación, esta se inicia con el plan de liquidación, al cual se podrán oponer los acreedores y ser o no aprobado. Aprobado el mismo, la A.C. debe presentar cada tres meses un informe sobre el estado de las operaciones (artículo 152), por lo que los acreedores pueden ir conociendo el estado de la misma, los cobros y los pagos que se están efectuando. Pudiendo en estos momentos impugnar los pagos que se puedan ir realizando de forma indebida o incluso cualquier otra actuación que no se ajuste a la Ley o al plan de liquidación. En lo que se refiere a los créditos contra la masa, establece el artículo 86.4 de la L.C que “las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal”, por lo tanto, si la AC no está cumpliendo con el orden en el pago de los créditos contra la masa de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 86 de la L.C lógico es que los acreedores reclamen ante el Juez a través del incidente concursal (SJM, Mercantil sección 1 de Girona, del 06 de julio de 2021).
Alcance del artículo 178 bis (segunda oportunidad)
El preámbulo del RDL 1/2015, de 27 de febrero, que introdujo el art. 178 bis en la Ley Concursal , es muy significativo respecto de la finalidad de este mecanismo de la segunda oportunidad:
” Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.
Obviamente, como en cualquier sistema de nuestro entorno, este mecanismo no debe amparar abusos ni fraudes, lo que justifica los límites a la exoneración:
“Por ello, el mecanismo de segunda oportunidad diseñado por esta Ley establece los controles y garantías necesarios para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago selectivas. Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación (…)”.
Aunque el preámbulo no haga referencia al contexto internacional, sino a nuestro derecho histórico, no puede obviarse que la norma se dicta meses después de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Como se afirma en su primer considerando, la “recomendación también se propone ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos en procesos de insolvencia en toda la Unión”. Y apostilla en el último considerando que ” se deben adoptar medidas para reducir los efectos negativos de la insolvencia para los empresarios, mediante disposiciones que prevean la plena condonación de deudas después de cierto plazo máximo”.
A lo que añade más adelante:
5. Una vez determinado el alcance de la exoneración y, por lo tanto, qué créditos han de pagarse para poder acceder a la exoneración en cinco años, procede interpretar las reglas sobre el plan de pagos (de aquellos créditos contra la masa y con privilegio general) al que necesariamente ha de someterse el deudor para que se le reconozca este beneficio. Este requisito viene regulado en el apartado 6 del art. 178 bis LC :
“6. Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés.
A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.
Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.
La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.
Como decíamos en nuestra sentencia de 8 de junio de 2021, la redacción del art. 491 del TRLC no es óbice a mantener la anterior interpretación, pues, como han puesto de manifiesto reiteradamente los Juzgados Mercantiles que han tenido ocasión de resolver sobre la cuestión desde la aprobación del TRLC, se ha de estar a la doctrina jurisprudencial expuesta en la medida en que el precepto citado vulnera lo establecido en el artículo 82.6 de la Constitución Española (control por los Tribunales de la delegación legislativa), al ser contrario a la norma que es objeto de refundición (un extralimitación de la habilitación legal -vicio formal ultra vires-), lo que supone su inaplicación sin necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad (como ha reiterado el TC desde el ATC 69/1983 y otras posteriores).
En conclusión, el recurso no puede prosperar puesto que la aplicación del art. 491.1 del TRLC no es posible por exceder del cometido de la delegación legislativa e incorporar ex novo una previsión legal contraria a la interpretación del anterior artículo 178 bis 3 y 5 de la LC, el cual deberá en su caso ser objeto de modificación legal (SAP, Civil de Girona sección 1 del 05 de julio de 2021).
Calificación del crédito concursal por el aplazamiento del pago del precio de una compraventa
1.- En su redacción original, el art. 92.5.º de la Ley Concursal (LC) establecía que eran créditos subordinados “los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1.º del artículo 91 cuando el concursado sea persona natural”.
Conforme a esta regulación, eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo los créditos por salarios previstos como créditos con privilegio general en el art. 91.1º LC cuando el concursado fuera una persona natural.
Como consecuencia de lo expuesto, y en lo que aquí interesa, cuando el concursado era una persona jurídica (y, en concreto, una sociedad mercantil), eran créditos subordinados aquellos de los que fueran titulares “los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera” (art. 93.2.1.º LC) y aquellos de los que fueran titulares “las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios” (art. 93.2.3.º LC), pues tanto unos como otros eran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica.
2.- Las críticas a la excesiva extensión del supuesto de hecho de dichas previsiones provocaron que en las sucesivas reformas se limitaran el ámbito de aplicación de estas normas en sus aspectos temporal, objetivo y subjetivo, mediante la modificación de los apartados 1.º y 3.º del art. 93.2 o bien del art. 92.5.º, ambos de la Ley Concursal.
3.- Así, en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, se exigió que la condición de socio con una participación significativa del art. 93.2.1.º de la Ley Concursal se tuviera “en el momento del nacimiento del derecho de crédito”. Y para los socios de las sociedades del grupo mencionados en el art. 93.2.3.º, se introdujo la exigencia de que se tratara de socios con una participación significativa en los términos del art. 93.2.1.º de la
Ley Concursal.
4.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo en el art. 93.2.3.º de la Ley Concursal la exigencia, para que pudieran considerarse como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, de que los socios de las sociedades del grupo fueran “comunes”. Y modificó el art. 92.5.º de la Ley Concursal al añadir un inciso final, de modo que quedó redactado así:
“Son créditos subordinados: […]
“5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican” (en cursiva la parte añadida en la reforma).
Esta es la redacción de los preceptos que, por razones temporales, es aplicable para resolver el recurso.
5.- El precepto en cuestión establece un requisito objetivo para que sea aplicable la excepción a la previsión general de subordinación de los créditos, consistente en que se trate de “créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad”. En las sentencias 125/2019, de 1 de marzo, y 610/2020, de 13 de noviembre, declaramos:
“Entre los créditos derivados de “préstamos o actos con análoga finalidad” pueden incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado”.
Conforme a estos precedentes, están excluidos de la regla de excepción a la subordinación los créditos en que pueda apreciarse una analogía o semejanza con el contrato de préstamo tanto por razón de la “naturaleza jurídica” del negocio, como por razón de su “finalidad económica”, por tratarse de un negocio destinado a la “financiación del concursado” (STS, Civil sección 1 del 22 de junio de 2021).
Alcance del incumplimiento del convenios
El Tribunal Supremo ha abordado los efectos del incumplimiento en un caso de impago de plazos en Sentencia de 4 de septiembre de 2014, confirmando el criterio expuesto, al señalar: “En principio, conforme al art. 140 LC basta el impago de un crédito ya exigible para legitimar la resolución del convenio, previa declaración de incumplimiento, sin perjuicio de que el incumplimiento debe persistir al tiempo de ejercitarse la resolución, porque si lo que existió fue un mero retraso, pero se cumplió antes de interponerse la demanda, el demandante carecería de legitimación para pedir la resolución.
Efectos de la transmisión de una unidad productiva
Contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal, tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal , “la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4 (SAP, Civil Zaragoza sección 5 del 02 de julio de 2021).”