No entrega de nacional español
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal plantea en su recurso que no esta de acuerdo con la existencia de imposibilidad por parte de Brasil de entregar a sus nacionales, pues el artículo citado en el auto recurrido establece una excepción, cual es el de los naturalizados, “en supuesto de delito común, practicado antes de la naturalización o de comprobada vinculación en tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines, en la forma de la Ley”.
Añade que el reclamado, ______ no es español por naturaleza, sino que adquirió en 2008 la doble nacionalidad, y que la pena para cuyo cumplimiento se le reclama está vinculada con el tráfico ilícito de estupefacientes, siendo además la misma de una gran extensión.
Entiende que la denegación de la entrega por razón de la nacionalidad es una causa potestativa, pero que, por lo expuesto anteriormente, no cabe esgrimir el principio de reciprocidad en base a los dispuesto en el art. LI de la Constitución brasileña.
Para terminar, transcribe determinados razonamientos del auto de este Pleno nº 75/2015, de 25 de septiembre de 2015, por el que se accedía a la entrega extradicional a Brasil de un ciudadano español.
SEGUNDO. – Por su parte, la defensa de D. Claudio Marcelo SOTO RODRÍGUEZ se adhiere en su totalidad a lo resuelto en el auto recurrido que, dice, aplica rectamente el principio de reciprocidad, pues la Constitución brasileña establece la prohibición expresa de extraditar a sus nacionales, sin que el Ministerio Fiscal haya profundizado en que se entiende, conforme a la normativa brasileña en “naturalizado”, pues el art. 12 del Capítulo III de la Constitución brasileña entiende que son brasileños de origen “los nacidos en el extranjero de padre brasileño o madre brasileña, siempre que cualquiera de ellos esté al servicio de la República Federativa del Brasil”, de forma que si se extrapolase este precepto al caso de autos, el Sr. Rodríguez Soto sería, a todos los efectos, según la ley brasileña, español de origen, por cuanto su madre es española y estaba al servicio de nuestro Estado.
En definitiva, concluye, su defendido ostenta la nacionalidad española desde 2008, mucho antes de que comenzasen las pesquisas de la causa abierta en Brasil –marzo de 2014-, reside en España junto a su familia, y al cuidado de tres hijos, dos de ellos menores de edad, todo lo cual son razones de peso que suman la decisión de no extraditar al mismo, teniendo en cuenta que la Constitución brasileña tampoco recoge de manera expresa supuestos de extradición en sujetos de doble nacionalidad, debiéndose abogar por una postura restrictiva en cuanto a la concesión de la extradición cuando el otro Estado, Brasil, no lo haría en análogas circunstancias.
TERCERO. – Si bien no se discute por las partes la doble nacionalidad, española y uruguaya de ________ , para una adecuada resolución del recurso planteado, hemos de constatar los siguientes datos fácticos relevantes:
1) Conforme consta en autos, en el Registro Civil Consular de Montevideo (Uruguay) figura el acta de nacimiento, en el día ____, de _______, hijo de ________, de nacionalidad española y de _______ , de nacionalidad uruguaya, inscrito como nacional español, por ser hijo de español. Dicha inscripción fue practicada fuera de plazo, el ______, a instancia del interesado.
2) En la documentación extradicional se aporta, como datos identificativos del reclamado, copia del pasaporte español de _______, núm. _____, nacido el ______ en Montevideo (Uruguay), expedido por el Consulado General de Buenos Aires (Argentina), en fecha _____.
3) Ello no obstante en el formulario por el que se solicita la extradición, las autoridades brasileñas hacen constar, como datos de identidad del reclamado que el mismo ostenta la nacionalidad uruguaya.
4) Detenido por la policía española en Madrid el día_____ , el mismo aporta el DNI nº _____, y como domicilio el de _______ .
CUARTO. – Asimismo, deberemos aplicar la siguiente normativa:
a) Art. 11 de la Constitución Española:
“1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.
2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.
3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”.
b) Art. 13.3 de la Constitución Española:
“La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad.”
c) Art. 17. 1 a) del Código Civil:
“Son españoles de origen: los nacidos de padre o madre españoles”
d) Art. 3º. 1 y 2 de la Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1.985:
1. No se concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los Tribunales españoles, según el Ordenamiento nacional. La cualidad de nacional será apreciada por el Tribunal competente para conocer de la extradición en el momento de la decisión sobre la misma, con arreglo a los preceptos correspondientes del Ordenamiento jurídico español, y siempre que no fuera adquirida con el fraudulento propósito de hacer imposible la extradición.
2. Cuando proceda denegar la extradición por el motivo previsto en el apartado anterior, si el Estado en que se hayan ejecutado los hechos así lo pidiere el Gobierno español dará cuenta del hecho que motivó la demanda al Ministerio Fiscal a fin de que se proceda judicialmente, en su caso, contra el reclamado. Si así se acordare, solicitará del Estado requirente que remita las actuaciones practicadas o copia de las mismas, para continuar el procedimiento penal en España”
e) Art. III. 1 del Tratado de Extradición de fecha 2 de febrero de 1988:
“Cuando la persona reclamada fuere nacional del Estado requerido éste no estará obligado a entregarlo. En este caso, al no ser concedida la extradición, el individuo será sometido a proceso en el Estado requerido, a solicitud del Estado requirente, por el hecho determinante de la solicitud de extradición, salvo si tal hecho no fuese punible según las leyes del Estado requerido.”
f) Art. LI de la Constitución de la República Federativa de Brasil:
“Ningún brasileño será extraditado, salvo el naturalizado, en supuesto de delito común, practicado antes de la naturalización o de comprobada vinculación en tráfico ilícito de estupefacientes y drogas afines, en la forma de la ley”
g) Art. 12 del Capítulo III de la Constitución brasileña, en el que se
establece que son brasileños de origen, en oposición a los naturalizados:
“1. Los nacidos en la República Federativa del Brasil, aunque de padres extranjeros, siempre que éstos no estén al servicio de su país;
2. Los nacidos en el extranjero de padre brasileño o madre brasileña, siempre que cualquiera de ellos esté al servicio de la República Federativa del Brasil;
3. Los nacidos en el extranjero de padre brasileño o madre brasileña, siempre que sean registrados en la oficina brasileña competente o vengan a residir a la República Federativa del Brasil antes de la mayoría de edad y, alcanzada ésta, opten en cualquier momento por la nacionalidad brasileña.”
QUINTO. – La aplicación de la anterior normativa al caso que nos ocupa supone, por un lado, que la entrega de los nacionales se contempla en el convenio bilateral de extradición como facultativa. Este precepto hace que no sea aplicable el art. 3 de la LEP, que establece la no extradición de españoles, al ser de aplicación subsidiaria.
Por otro lado, esta posibilidad facultativa de entrega de nacionales que contempla el Convenio bilateral hay que ponerla en relación con el art. 13.3 de la Constitución Española, que consagra el principio de reciprocidad, principio que significa que los Estados se obligan recíprocamente a llevar a cabo entregas extradicionales, y que un país no puede entregar en extradición a uno de sus nacionales si el país que lo reclama, en análoga situación, no entrega a los suyos.
Como ya expuso la doctrina de este Pleno en el auto núm. 33/2017, de 25 de julio, “mientras que la reciprocidad política, basada en los casos precedentes, corresponde valorarla al Consejo de Ministros, este Tribunal debe examinarla en su vertiente jurídica, esto es, sí la legislación del Estado requirente en un caso análogo permitiría la entrega de un nacional”.
Y es que el principio de reciprocidad se desdobla en dos planos distintos, uno referido a la actuación judicial (reciprocidad jurídica) y otro reservado al Gobierno (reciprocidad política), correspondiendo al primero el examen de los aspectos técnicos y de tutela del derechos fundamentales y garantías aplicables al caso, mientras que el segundo se ocupa esencialmente del aspecto político con la discrecionalidad que ello conlleva, y así se traslada al articulado de la Ley de Extradición Pasiva (art.1.2) que se refiere al principio de reciprocidad “En todo caso la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad…” , y en su artículo 6.2 Ley de Extradición Pasiva dispone: “La resolución del Tribunal declarando procedente la extradición no será vinculante para el Gobierno, que podrá denegarla en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España. Contra lo acordado por el Gobierno no cabrá recurso alguno”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional (STC 87/2000, de 27 de marzo) deja la puerta abierta para distinguir la reciprocidad política, que se sustenta en un acto de soberanía propio del poder ejecutivo (fase gubernativa) de aquella reciprocidad jurídica, que se encuentra determinada en una norma, y por ello, pasa a formar parte del derecho extradicional que puede y debe ser aplicado por el Juez de la extradición, y por ello la ausencia de reciprocidad basada en el estricto principio de legalidad es de obligado cumplimiento para esta Sala, y ello al margen de lo que se ha denominado reciprocidad política, propia del ámbito gubernativo (SSTC181/2004, de 2 de noviembre , y 292/2005, de 10 de noviembre).
Para delimitar el alcance de la ausencia de reciprocidad jurídica es preciso analizar la legalidad del Estado requirente, y del examen de la Constitución brasileña se deriva, conforme a la interpretación literal de la misma, que dicho país tiene vedada la extradición de sus nacionales de origen, entre los que se encuentran los nacidos en el extranjero, cuando sean hijos de padre o madre brasileña.
SEXTO. – El Ministerio Fiscal ha citado un precedente de esta misma Sala, Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de 25 septiembre de 2015, que en un supuesto de reclamación por Brasil de un nacional español se accedió a la entrega.
Dicho precedente no es aplicable en el presente caso, pues en dicho proceso el principio de reciprocidad no fue nunca invocado, y en el mismo se examinó la posibilidad de extradición de nacionales españoles, razonando que “el auto de Pleno de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2015 , recuerda el auto de la Sección Segunda de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2012 que a su vez se remitía a otro auto de 4 de julio de 2002, en el que se indicaba que: “El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha interpretado el alcance de la cláusula del artículo 4, entendiendo que es posible acceder a la extradición de un nacional a los Estados Unidos de América, dado que la Constitución en su artículo 13.3 no prohíbe la extradición de nacionales. Una doctrina equivalente se ha mantenido desde entonces, lo que nos ha llevado a acceder a las reclamaciones de extradición formuladas contra ciudadanos españoles por diversos países de la Unión Europea y de Latinoamérica. Ahora bien, es obvio que el hecho de que el Tratado reconozca la posibilidad de acceder no significa la obligación de hacerlo; y este Tribunal cuando, ha accedido a la entrega de los propios nacionales lo ha hecho partiendo de la base de que se trataba de delitos de singular gravedad, como lo es el de tráfico de estupefacientes (autos de 30 de julio de 1998 (RJ 1998, 6301) y 17 de junio de 1999 (RJ 1999, 5652)”, como así sucede en el caso de autos”.
Sí lo es, sin embargo, el auto del Pleno de esta Sala núm. 33/2017, de 25 de junio, declaró improcedente la entrega de un ciudadano que ostentaba la doble nacionalidad española y brasileña a Brasil, en base al principio de reciprocidad.
SÉPTIMO. – De los antecedentes fácticos que se han expuesto en la presente resolución, y derivados de la documentación obrante en autos, se desprende que _____ ostenta la nacionalidad
española de origen, al ser hijo de un nacional español (art. 17 a) Cd. Civil), aunque su nacimiento, ocurrido en el extranjero, no se hubiere inscrito oportunamente en el registro consular, sino posteriormente a través del ejercicio del derecho de opción y transcurridos más de los dos años desde su mayoría de edad, pues se inscribió como nacional español, en fecha 10 de diciembre de 2010, según inscripción marginal del Consulado de España en Buenos Aires, formulada por el interesado, conforme a lo dispuesto en el art. 20 del Cd. Civil.
La adquisición por opción la nacionalidad española de origen, en este caso, desde el punto de vista cronológico, no puede calificarse de espuria por ser muy anterior (año 2010) a la de los hechos que han dado causa al pedido de extradición por parte de las autoridades de Brasil (año 2014).
De esta forma, nos encontramos ante la solicitud de extradición de un nacional español de origen, formulada por un Estado que tiene vedada, constitucionalmente, la posibilidad de extraditar a sus nacionales.
Por todo ello, al reclamarse la entrega de un ciudadano de nacionalidad española, y siendo así que en análoga situación el Estado requirente no hubiera optado por la procedencia de la entrega, en aplicación del principio de reciprocidad, debe desestimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, confirmando la resolución recurrida, rechazar la procedencia de la entrega.
Esta denegación no significa necesariamente la impunidad de los hechos delictivos enjuiciados por el Estado requirente, puesto que, conforme a lo dispuesto en el art. 3º. 2 de la Ley de Extradición Pasiva, Brasil podrá solicitar del Gobierno español que este de cuenta del hecho que motivó la demanda de extradición al Ministerio Fiscal, a fin de que se proceda, judicialmente, contra el reclamado.
Auto de 8 de abril de 2022 (Súplica 22/22)
Ponente: Sr. Andreu Merelles