Caracteres de la acción
La acción negatoria de servidumbre es una acción real que se concede al propietario o titular del dominio para defenderse contra una perturbación parcial de su derecho. Mediante esta acción el propietario niega el derecho de su adversario y busca la declaración de que la cosa no está sujeta al derecho que otro se atribuye sobre la misma, es decir, su finalidad es la de obtener un pronunciamiento de inexistencia de un gravamen o derecho real sobre la propiedad. La jurisprudencia ha venido estableciendo que la propiedad se presume libre y las servidumbres no se presumen, puesto que constituyen una derogación del derecho de propiedad.
El ejercicio de la acción negatoria de servidumbre impone al que niega la servidumbre justificar su dominio sobre la finca que se pretenda gravada, y hecha esta justificación, incumbe al que alegue derecho de servidumbre sobre la finca el probar su existencia. Por consiguiente, no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas ( SsTS de 30 de septiembre de 1970 , 6 de junio de 1971 , 6 de julio de 1972 , 2 de abril de 1973 , 25 de octubre de 1974 , entre otras).
Necesidad de ius in re aliena
Nadie es sirviente de sí mismo, porque usa por título de dominio. Así lo establece el artículo 530 del Código Civil «La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño». La servidumbre es un ius in re aliena, como indica tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012)], como la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ STSJG 2 de febrero de 2015 (Roj: STSJ GAL 514/2015)].
Valor de la demanda
Si acudimos al art. 251, regla 5ª, de la LEC, el valor de la demanda relativa a la servidumbre no cabe fijarlo en este caso según el precio satisfecho por su constitución, dado que se niega la existencia de la misma en la demanda, y no se acredita pago alguno por su supuesta constitución por parte del demandado. Habría que acudir, pues, al segundo criterio que establece dicho precepto, esto es, el precio que costaría su constitución al tiempo del litigio (se prescinde del modo, si lo hubiere, de adquisición; puede que se interese su constitución ex novo o, simplemente, se niegue la existencia de modo alguno previo de constitución).
Caducidad de la acción
La acción se ejercita en el marco de las relaciones propias de la comunidad constituida en régimen de la propiedad horizontal coincidentes las acciones pueden ejercitarse al amparo de los arts. 590 y 1903 del CC , y que no se hallan dentro de la obligación que a cada comunero le impone el art. 9.1 . c de la LPH . Teniendo en cuenta las características definitorias de las inmisiones, la propia jurisprudencia se ha encargado de interpretar que el plazo no empieza a contar sino desde que cesa la actividad dañosa; o, lo que es lo mismo, dado que las inmisiones no son sucesos únicos, ni temporalmente individualizables, sino que se caracterizan por la permanencia y la causación de daños continuados, mientras continúen produciéndose las injerencias, se mantendrá la acción para hacerlas cesar y la STS 17-1-89 mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, que empieza a correr el plazo del año para la prescripción , al no resultar alterada tal situación así contemplada en la recurrida sentencia. Prescripción, que por otro lado no se ha alegado.
Servidumbre por destino del padre de familia
En relación con el artículo 541 del Código civil, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere como requisitos, por una arte, la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; por otra, la existencia de un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre; que tales signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común de ambos fundos, que es el “padre de familia” y finalmente que uno de los dos fundos se enajenado por éste.
Servidumbre de paso
Conforme al régimen legal que establece el Código civil sobre las servidumbres de paso, al ser discontinuas (art. 532) ya que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre, sólo podrán adquirirse en virtud de título (art. 539) y en ausencia de título constitutivo, éste sólo podrá suplirse por la escritura de reconocimiento del titular de predio sirviente, o por una resolución judicial firme (art. 540). El legislador ha excluido la prescripción como modo adquisitivo de las servidumbres discontinuas y tan sólo admite la prescripción inmemorial como título adquisitivo de forma excepcional de una servidumbre discontinua de paso, cuando aparezca fehacientemente acreditada.
Prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas
La sentencia nº 57/2.000, de 27 de enero de la Sección Quinta de Audiencia Provincial de Baleares, destacó los dos criterios jurídicos existentes acerca de la adquisición de una servidumbre por prescripción inmemorial y que puso de manifiesto la S.A.P. de Bilbao de 7 de noviembre de 1.985, de acuerdo con la cual y a la vista de la disposición transitoria primera del Código Civil Legislación citada CC art. DT 1, que dispone que se regirán por la legislación anterior al Código Civil los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen aunque el Código Civil los regule de otro modo o no los reconozca, quedó abierta la posibilidad de invocar la prescripción inmemorial como medio adquisitivo de las servidumbres discontinuas, pues tal vía se admitía en la legislación de Partidas (Ley 15, tít. 31, partida 3). Y esta posibilidad ha recibido una doble interpretación: la que deriva del tenor literal de la mencionada disposición transitoria y que acoge la S.T.S. de 14 noviembre de 1.961, conforme a la cual sería preciso que la prescr ipción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil, pues sólo así cabría hablar de derechos nacidos según la legislación anterior de hechos realizados bajo su régimen, y otro criterio que deriva del art. 1.939 del Código Civil Legislación citada CC art. 1939, a cuyo tenor “la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las Leyes anteriores al mismo”, según el cual bastaría con poder afirmar que la prescr ipción cuyo origen no consta por haberse perdido la memoria del mismo, se inició desde luego con anterioridad a la promulgación del Código Civil, posibilidad que en todo caso exige poder afirmar que el uso de la servid umbre se empezó ya antes de la entrada en vigor de dicho cuerpo normativo, so pena de vulnerar en caso contrario la terminante disposición contenida en los arts. 539 Legislación citada CC art. 539 y 1.959 del mismo Código Legislación citada CC art. 1959.
Pues bien, la sentencia ya citada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares se acoge a esta segunda tesis y afirma, en consecuencia, que en los casos de ejercicio de paso iniciado antes de la fecha de entrada en vigor del Código Civil (24 de julio de 1.889), cabe admitir la posibilidad de usucapir la servidumbre de paso (cf. S.S. T.S. de 28 de febrero de 1.898, 22 de octubre de 1.955 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-10-1955, 14 de octubre de 1.957, 22 de abril de 1.960 y 28 de marzo de 1.963, entre otras).
En relación con la prueba de la inmemorialidad, tal acreditación resulta francamente difícil, habiendo resultado para ello una herramienta admitida el testimonio de dos generaciones, siempre que los testigos sean suficientes en número, carezcan de tacha y tengan aptitud por su edad, los cuales deben prestar un doble testimonio: deben declarar haber visto como persistente e invariable el paso desde siempre, sin recordar su origen y no habiendo presenciado durante ese tiempo un hecho o acto contrarios al mismo y han de manifestar también que así lo han oído de sus mayores o ancianos, que también habrían visto estos últimos el uso sin contradicción, del que también habrían sabido por sus mayores.
De otro lado, la prescripción inmemorial, como medio excepcional para constituir una servidumbre , exige una rigurosa prueba de su existencia, cuya carga corresponde al actor ( art. 217.2 de la Lec Legislación citada LEC art. 217.2.), ya que la propiedad se presume libre, y también es responsabilidad suya demostrar que se inició el paso antes del 24 de junio de 1.889, fecha de entrada en vigor del Código Civil.
Servidumbre de luces y vistas
Existe la necesidad de ejercitar la acción negatoria de servidumbre frente a todos los propietarios con ventanas abiertas en la pared con la que linda el edificio propiedad de la parte actora, siendo también clara y uniforme la jurisprudencia en este aspecto, y en este sentido cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 (rec. 2133/1995), 30 de septiembre de 1994 (rec. 3758/1992), 24 de julio de 1989 y 17 de marzo de 1988, entre otras. También la llamada jurisprudencia menor (SSAP de Madrid de 5 de febrero de 2016 (secc. 9ª) y 5 de julio de 2005 (secc. 25ª).
Interpretación del artículo 86 del Derecho Civil de Galicia
El artículo 86 de la Ley de Derecho Civil de Galicia preceptúa que «La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio». En similares términos, el artículo 541 del Código Civil regula la misma institución al indicar que «La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura».
Como se recoge la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 8/2011, de 10 de marzo (Roj: STSJ GAL 2109/2011, recurso 27/2010), «en absoluto se desprende la necesidad de tener que aportar un título expreso de servidumbre incorporado a los documentos de propiedad de los predios sirviente y dominante porque en la hipótesis de ambos preceptos el título constitutivo surge de la voluntad del creador del gravamen y lo representa la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, de manera que la servidumbre de paso así generada no es que se halle carente de título, sino que éste surge ex lege del acto de separación por virtud del cual las fincas dejan de integrar un único patrimonio (por todas, SSTSJG 20/2007, de 29 de noviembre, y 11/2010, de 31 de marzo)».