El principio de intervención mínima se configura como una garantía frente al poder punitivo del Estado y constituye, por lo tanto, el fundamento de los ordenamientos jurídico- penales de los Estados de Derecho. Supone que “el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes”, y siempre que existan otros medios diferentes al Derecho penal para la defensa delos derechos individuales, estos serán preferibles, porque son menos lesivos. Ahora bien, esta posibilidad de elegir el medio menos lesivo le corresponde al legislador en uso de su potestad legislativa, y así establecer en qué supuestos actúa o no el Derecho penal.
Del principio de intervención mínima es posible extraer los caracteres de subsidiariedad o ultima ratio y fragmentariedad del Derecho penal. Juntos, representan una garantía de limitación del ius puniendi del Estado, que justifica esta intervención estatal sólo cuando resulte necesaria para el mantenimiento de su organización política en un sistema democrático.
La subsidiariedad consiste en recurrir al Derecho penal, como forma de control social, solamente en los casos en que otros controles menos gravosos son insuficientes, es decir, cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del derecho. Por lo tanto, para justificar la intervención penal es necesario un plus: la existencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado, pues “… sólo una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al desvalor de acción como al de resultado puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal”.
El Juez debe determinar el desvalor de la acción, y este es el límite entre una conducta delictiva y otra que no lo es, en el sentido de que constituye una especial peligrosidad para los bienes jurídicos, pero siempre dentro y con respeto a la tipicidad legal.
El desvalor de resultado tiene relación con el valor de un bien jurídico y la irreparabilidad del ataque a él dirigido, lo que justifica la sanción punitiva; para justificar la intervención penal es necesario un plus: la existencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado, pues sólo una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al desvalor de acción como al de resultado puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal”. Nuestro Código Penal y los de derecho comparado, cada vez en mayor medida, contienen figuras configuradas a través del peligro abstracto, donde el Derecho penal ya no es considerado como un instrumento de reacción frente a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes, sino que se transforma en un instrumento de política de seguridad.
La STS de 8 de enero de 2004 aclara que “el principio de intervención mínima, que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho penal:
a) El ser un derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.
b) El ser un derecho subsidiario que, como ultima ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.(…) el carácter doblemente fragmentario del derecho penal, a que hemos hecho referencia, como principio inspirador del concepto material del delito, no sólo exige la protección de los bienes jurídicos más importantes, sino también que dicha protección se dispense sólo frente a los ataques más importantes y reprochables y exclusivamente en la medida que ello sea necesario”.
Pero el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de junio de 2000, afirma que “el principio de intervención mínima no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo inmediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate)”. De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero del año 2003 , fundamento jurídico decimoctavo insiste que “el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última “ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.”.
Pero esto no significa que el tribunal sentenciador no está facultado para tomar en consideración el principio de intervención mínima, sino que lo deberá tener en cuenta sólo como un criterio exegético auxiliar, que se viene aplicando con otra denominación in dubio pro libertate, o más comúnmente denominado in dubio pro reo, así como el de la presunción de inocencia.
Partamos pues de que la invocación del principio de intervención mínima no puede suponer nunca la inaplicación de la legislación criminal. En definitiva, el legislador debe respetar y acomodarse al principio de intervención mínima, y a los tribunales sólo lo deben tener en cuenta en tanto que han de interpretar las normas de la forma en que resulte más favorable al reo. Si un Tribunal estima que cualquier norma penal vulnera el principio de proporcionalidad, lo que tiene que hacer es plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero lo que esta vedado es dejar de aplicar una norma penal so pena de estar usurpar el papel del legislador. La reducción del Derecho penal moderno a un “Derecho Penal básico” le corresponde al poder ejecutivo y al legislativo y no al judicial.
Debemos, pues, partir de la determinación de la naturaleza penal de los hechos que se han declarado probados, y la subsunción del tipo para poder establecer que concurre la tipicidad adecuada a fin de adentrarnos en la antijuricidad de la acción. El Tribunal Supremo nos dice que en la interpretación penal se debe tener en cuenta una primera limitación en la aplicación del tipo penal, según el carácter fragmentario del Derecho Penal, reservando su aplicación a los ataques mas graves, y por ello la sentencia debe explicar la tipicidad del hecho desde la gravedad de la acción que supone la infracción susceptible de ser corregida por una vía menos lesiva que la jurisdicción penal.