Acciones en defensa del derecho de autor
El derecho a la paternidad o derecho al reconocimiento de la condición de autor de una obra protegida por la propiedad intelectual es un derecho moral irrenunciable e inalienable que a todo autor le reconoce el artículo 14.3º del TRLPI, que faculta al autor a “… (e)xigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra”. Entre las acciones civiles ejercitables para su tutela se halla la acción declarativa negatoria, que, como instrumento de protección jurídica del dominio, encuentra su fundamento primigenio en el clásico artículo 348 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado, que es la que ejercita el titular de un derecho real frente a quien perturba ilegítimamente el ejercicio del mismo, y está asimismo amparada por el artículo 138 del TRLPI, que permite al autor ejercitar cuantas acciones de tutela resulten procedentes en Derecho. En este orden de cosas debemos indicar, sin ánimo de exhaustividad, que el titular de los derechos de propiedad intelectual protegidos por los artículos 139 a 141 del TRLPI, ambos inclusive, al margen de las acciones contractuales, ostenta una defensa dominical de sus derechos. En efecto, las acciones que prevén los preceptos antedichos derivan, como hemos dicho, del derecho de propiedad, tienen eficacia erga omnes y no están limitadas por el principio de relatividad contractual, y, con la sola excepción del artículo 140, no requieren la culpa del infractor. No creemos, por tanto, que exista ningún óbice legal para que la demandante haya optado por ejercitar de forma autónoma esta acción declarativa negatoria sin ejercitar previa o simultáneamente la acción declarativa en sentido positivo, pues de hecho la acción del artículo 139 del TRLPI es un acción real de cesación derivada de la titularidad de un derecho absoluto cual es la propiedad intelectual. En cuanto acción real no requiere un daño efectivo, sino una abstracta infracción usurpatoria (en este sentido vid., CARRASCO PERERA, A. y ESTAL SASTRE, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4ª ed., pp. 1821 y ss.)
Obra colectiva
Las únicas obras que por mandato legal ( art. 28.1 TRLPI) han sido excluidas del concepto de obra colectiva son las obras cinematográficas y las audiovisuales. Y la serie de televisión objeto de este juicio es inequívocamente “una obra audiovisual”. Por tanto, la acción declarativa negatoria ejercitada por la demandante tiene principalmente por finalidad que la presente sentencia declare que la demandada no ostenta ningún derecho de propiedad intelectual sobre esta obra en colaboración. El artículo 7.4 del TRLPI establece que “(l)los derechos de propiedad intelectual sobre una obra en colaboración corresponden a todos los coautores en la proporción que ellos determinen. En lo no previsto en esta Ley, se aplicarán a estas obras las reglas establecidas en el Código Civil para la comunidad de bienes”. Si bien es cierto que alguna parte de la doctrina científica sostiene que esta norma es aplicable de modo exclusivo a los derechos de explotación, ya que sobre los morales del autor no cabe acuerdo entre los coautores sobre proporción de participación en ellos, debe confrontarse esta norma con la recogida en el apartado 2º del mismo precepto, donde sólo se exige unanimidad de los coautores para el ejercicio de dos de los derechos de autor de entre todos los tipificados legalmente, el de divulgación y el de modificación. Por tanto, para los demás derechos de esta naturaleza, no debe exigirse dicha unanimidad, siempre y cuando aparezcan respetados los derechos irrenunciables de los demás coautores cuando se ejerciten las facultades que atribuye la cotitularidad de derechos constituida sobre la obra. Así se destaca en la STS, Sala de lo Civil, núm. 363/1998, de 22 de abril , FJ 3º, al señalar que “(e)l derecho del guionista ha de compartirse, en los términos que recoge el artículo 87, con el director-realizador, autores del argumento, de la adaptación, autores de las composiciones musicales, etc.”. Esto mismo es lo que se desprende de la SAP Madrid, Secc. 28ª, núm. 168/2011, de 20 de mayo , FJ 3º, cuando expresa que “(e)l coautor dispone de un derecho sobre el todo de la creación intelectual, limitado por la concurrencia del derecho ajeno de los otros coautores. El artículo 7.2 del TRLPI exige el consentimiento de todos ellos para poder modificar la obra, de modo que se infringiría el derecho de propiedad intelectual que incumbe al coautor si se prescindiese de aquél”. En igual sentido vid. la SAP Madrid, Secc. 28ª, núm. 619/2019, de 20 de diciembre ( ECLI:ES:APM:2019:18166 ).
Derecho de comunicación pública
El derecho de comunicación pública aparece reconocido a los autores respecto de su obra – artículo 17 TRLPI-, a artistas, intérpretes y ejecutantes respecto de sus actuaciones – artículo 108- y a los productores de fonogramas – artículo 116-. El artículo 138 TRLPI atribuye al titular de los derechos que se reconocen en el texto, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, la de instar el cese de la actividad ilícita del infractor en los términos previstos en el artículo 139. El artículo 6 de los Estatutos de SGAE le atribuye como fin principal la protección, entre otros, del derecho exclusivo de comunicación pública. El artículo 5 de los Estatutos de AGEDI le asigna como objeto y fines la gestión de los derechos exclusivos que la legislación reconozca a favor de los productores de fonogramas. Conforme a la normativa, constatado en las actuaciones el uso mantenido en el tiempo del repertorio de SGAE y de los derechos de productores de fonogramas, procede acceder a los solicitado por la parte actora conforme a lo previsto en el artículo 139.1.a), b) y e) TRLPI. Se excluye que la pretensión represente abuso de derecho por cuanto, como pone de manifiesto la parte apelante, la reclamación económica comprende hasta el momento mismo de la interposición de la demanda. Tampoco queda excluida por el artículo 163.4 TRLPI en el que se regula el proceso de negociación en la concesión de autorizaciones, entendiéndolas concedidas en tanto las partes no alcancen acuerdo cuando el solicitante haga efectiva bajo reserva o consigne judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con sus tarifas generales, en tanto que la medida cesará una vez que la demandada disponga de la oportuna autorización.
En cuanto a la comunicación pública, en relación a si el uso del aparato de reproducción musical para amenizar a los clientes del local constituye o no acto de comunicación pública a los efectos del artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en relación con el artículo 11 bis, 1.3.º del Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886, revisado en París mediante Acta de 24 de julio de 1971 -ratificado por España el 2-7-1973- y modificado el 28 de septiembre de 1.979), precepto que se ocupa de regular y definir la comunicación pública, y en el que se contiene una relación ejemplificativa de casos (número 2).
El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 marzo 1996 sostuvo con relación a este problema, que una correcta aplicación del derecho del autor a la explotación exclusiva de su obra consagrado en el artículo 17 de la Ley especial de 1.987, exige que no puedan realizarse sin su consentimiento actividades que representen reproducción, distribución, transformación y comunicación pública de lo creado por su talento e inspiración artística. Junto a ello, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2.000 (asunto C-293/98, resolutorio de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 5 de los de Oviedo a propósito de la interpretación del artículo 1 de la Directiva 93/83/CEE), ha llevado a nuestro Tribunal Supremo (STS de 19 de julio de 1.993) a entender por comunicación pública “todo acto por el que una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares”, encuadrando en dicha dicción legal “tanto la emisión original como la recepción que facilita su conocimiento, dado que sin la una o sin la otra la actividad creadora del autor no se difundiría entre los oyentes o televidentes, constituyendo, ambos momentos inicial y último del proceso comunicativo”.
Ello incorpora también al concepto estudiado lo que la doctrina germana ha venido denominando acumulación temporal ( zeitlitche kumulation) en el que la noción de “público presente” es sustituida por la de “público sucesivo” y en el que el requisito de la accesibilidad de la obra difundida a una pluralidad de personas puede satisfacerse también en virtud de la presencia de clientes diferentes en las dependencias del bar en momentos sucesivos.
También conviene recordar que uno de los principios elementales de la propiedad intelectual y, más concretamente, de los
derechos de autor, es aquel que predica que el titular del derecho ha de ser remunerado no por el disfrute efectivo de su obra, sino por la posibilidad jurídica de dicho disfrute. Por otro lado, el ánimo de lucro que persigue quien de dicha prestación se sirve como un elemento más para atraer clientela a su establecimiento, y que ha servido a la mejor doctrina para distinguir el “acto de emisión” de los de “mera recepción de la obra radiodifundida” conduce, igualmente, a la anterior solución pues, de otra forma se desequilibrarían las recíprocas prestaciones nacidas, por el mero hecho de la recepción, entre quien dispone del trabajo creativo de un tercero, para obtener dichos fines y, en definitiva, aumentar su patrimonio, y el dueño de la obra, que tiene evidente derecho a su exclusiva explotación. Lo dicho ha sido refrendado en STS de 16 de abril de 2007, recogiendo la doctrina del TJCE de 7 de diciembre de 2006.
Licencias creative commons
Como dicen las SSAP de Madrid, sección 28, de 18 de febrero de 2011 y 05 de octubre de 2015, que citan las SSAP de Valencia, sección 9ª, de 6 de marzo de 2013 o La Rioja del 3 de marzo de 2014, “en el caso de las licencias creative commons el autor que crea la obra y quiere explotarla a través de internet elige algún tipo de estas licencias y al ponerla a disposición del público la identifica con el símbolo CC y le adjunta la licencia. Cuando un usuario decide utilizar una obra se convierte en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones que el autor ha establecido para el uso de la obra. De entre estas condiciones son relevantes aquellas que excluyen la posibilidad de utilizar la obra con fines o usos comerciales – identificada con una señal de prohibición en la que se inserta el símbolo del euro-. De esta forma las citadas licencias no responden a un patrón único, sino que permiten muy diversas variantes según el grado de disposición de los derechos que determine el autor. Por último debe destacarse que no cabe identificar la licencia CC con obras no protegidas. Se trata de obras en las que el autor se reserva unos derechos y autoriza otros, según cada caso”.
El factor de corrección en la indemnización por reproducción sin autorización por medio de fotocopia en establecimientos abiertos al público
Ante la doctrina contradictoria de las AAPP en cuanto a la indemnización procedente por la reproducción por fotocopia sin autorización del Cedro en establecimientos abiertos al público, la STS de 17 de mayo de 2010 fijó como doctrina jurisprudencial que
«la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 LPI por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando esta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe».
Según declara la referida sentencia, su aplicación ha de ser casuística teniendo en cuenta, según la prueba practicada, el porcentaje medio de reproducción respecto del total de las obras que se haya hecho sin autorización
«Por consiguiente, la aplicación del CORSA puede tener un carácter desproporcionado si se parte del presupuesto de que la reproducción por medio de fotocopias en todo caso alcanza el ciento por ciento de las obras reproducidas cuando se acredita la existencia de una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Cuando solo se acredite que dicha reproducción íntegra ha tenido lugar respecto de un número reducido de obras, pero no pueda estimarse probado que tiene lugar con carácter íntegro de modo general, o en una proporción determinada, debe admitirse como razonable que la reproducción en el establecimiento demandado no siempre alcanzará el expresado porcentaje y, en este supuesto, puede aceptarse como criterio razonable el que se ha seguido por algunos órganos jurisdiccionales ( SAP Madrid, Sección 25.ª, 13 de junio de 2005 RA n.º 114/2005 , y Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 30 de octubre de 2007) en el sentido de entender que el porcentaje que se estima proporcionalmente aceptable a falta de una prueba más concluyente es el intermedio de multiplicar por cinco la tarifa general prevista para la autorización del 10% de la obra, teniendo en cuenta que la parte frente a quien se reclama está en una situación favorable para demostrar que este porcentaje ha sido inferior».
Esta doctrina se reitera en la STS 371/2011, de 6 de junio, que aplica el índice multiplicador de cinco en un caso en lo que lo probado era que
«el demandado no tiene inconveniente alguno en hacer las fotocopias que se le solicitan, cualquiera que sea el titular de los derechos de propiedad intelectual que pueda verse afectados por las fotocopias en cuestión».
2. Sobre su aplicación en casos de una prueba consistente en la aportación documental de varios libros fotocopiados íntegramente, junto con el informe de detective privado y en su caso testificales, el criterio mantenido por nuestros Tribunales aparece dividido, como dijimos en nuestra sentencia de 23 de julio de 2020, en la que nos hacíamos eco de la SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2016, que distingue
« entre quienes entienden que resulta exigible a la parte actora una prueba más exigente para acreditar un hecho -como es que la reproducción supere el 50% de la obra- que no se corresponde con el principio de normalidad (vid. SAP Barcelona, Secc. 15ª de 3-4-2014 ; SAP Murcia, Secc. 4ª de 31-10-2013 ), frente a los que sostienen que tal exigibilidad probatoria deviene innecesaria cuando toda la prueba obrante en autos apunta a un mismo y único sentido, pudiendo tener por demostrado que el comportamiento de la demandada supone un hábito consolidado por su parte, teniendo además presente que el infractor de un derecho de propiedad intelectual no puede verse beneficiado por su propia inactividad procesal ( SAP Madrid, Secc. 28ª de 7-12-2012 y 7-2-2014 ; SAP Alicante, Secc. 8ª de 13-1-2011 )»
En definitiva, si unos entienden que esa prueba es bastante para aplicar el factor multiplicador superior al 5 porque «cabe presumir razonablemente ( art. 386 LEC ) que semejante actividad se realizaba con carácter habitual y que la demandada se habría de comportar de igual modo ante idéntica solicitud formulada por cualquier otra persona» ( SAP de Asturias de 29 de septiembre de 2016 ) , otros estiman que si bien la demandada no ha hecho prueba alguna sobre este particular, la acreditación de que la reproducción supere el 50 % de la obra exige una prueba más exigente, pues aunque « (e)s cierto que esa prueba no resulta fácil para la actora, como afirma el juzgado, pero ello no determina que deba ser la adversa quien soporte las consecuencias de esa dificultad probatoria porque tampoco para la demandada resulta fácil la prueba de un hecho negativo. Por esa razón estimamos que el hecho lo debemos considerar como no acreditado lo que nos lleva a fijar el coeficiente multiplicador en cinco, en lugar de en diez» ( SAP de Barcelona de 3 de abril de 2014).