La Ley 16/2015, de 7 de julio, incorporó al ordenamiento jurídico español las previsiones contenidas en la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, y adapta al ordenamiento jurídico la Decisión 2009/426/JAI, de 16 de diciembre de 2008, que reforzó Eurojust y modificó la Decisión 2002/187/JAI que lo había creado.
Esta última, la decisión del Consejo de 28 de Febrero de 2002 por la que se creó Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, en línea con el artículo 85 de Tratado, atribuyó a esta unidad el impulso de la coordinación de las investigaciones judiciales que afectasen a dos o más Estados; la misión de facilitar la ejecución de las solicitudes de cooperación o extradiciones que se soliciten; así como prestar apoyo a las autoridades judiciales competentes en la búsqueda de una mayor eficacia en sus actuaciones y específicamente se refiere a la misión de favorecer la resolución de conflictos de jurisdicción, en los términos que le atribuyó el artículo 85 del Tratado. Una labor de mediación que la ulterior Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, potenció, en cuanto que estableció una obligación de consulta y comunicación entre los Estados miembros con investigaciones paralelas, con el objetivo de adoptar consensos que evitaran los efectos adversos de una doble investigación, incluida la posibilidad de concentrar el procedimiento en un solo Estado. Como investigaciones paralelas deben entenderse, según el artículo 3 de la Decisión Marco “los procesos penales, incluidas la fase previa al juicio y la del juicio, que se están tramitando en dos o más Estados miembros por los mismos hechos que impliquen a la misma persona”. Tras esa fase de consultas, de no haberse alcanzado el acuerdo entre las autoridades implicadas, la Decisión apuntaba como una de las posibilidades no vinculantes, la de acudir a Eurojust.
Y ese es el modelo que reproduce la Ley 15/2016, al establecer un sistema de consultas o contacto entre autoridades de los distintos Estados, que deben instar las autoridades españolas cuando alberguen la sospecha de un posible conflicto de jurisdicción. En concreto el artículo 30 establece los presupuestos y requisitos de la solicitud de contacto con las autoridades de otro Estado, que debe cursar el órgano judicial que conozca de la instrucción o del enjuiciamiento de un proceso penal en España, o el Ministerio Fiscal si se trata de diligencias de investigación sustanciadas en la Fiscalía, cuando aprecien indicios suficientes de que en otro Estado miembro, se está tramitando un proceso penal, ya sea en fase de instrucción o de enjuiciamiento, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos. Solo si a través de ese inicial contacto no se alcanza el consenso, podrá, en su caso, trasladar el asunto a Eurojust si se tratara de materia incluida en el ámbito de sus competencias, incluso, si no hubiera acuerdo, solicitar al miembro nacional español que inste un dictamen escrito no vinculante del Colegio de Eurojust (artículo 32.2).
2. El alcance estrictamente vinculante de los presupuestos que respecto a ese contacto inicial compendia el artículo 30 de Ley 16/2015, a los que aluden los recursos, queda matizado cuando el apartado 3 del mismo exceptúa la necesidad de expedir tal solicitud, en caso de que ya se hubiera informado por otros medios de la existencia de un eventual conflicto de jurisdicción a la autoridad competente que lo estuviera tramitando, en iguales términos que el artículo 5, apartado 3 de la Decisión Marco. Si el procedimiento de contacto no se aplica cuando ya se haya informado por otros medios a las autoridades competentes que estén tramitando procedimientos paralelos de la existencia de dichos procedimientos, que quiere decir que el contacto puede sustanciarse por otra vía.
En cualquier caso, lo que resulta obvio es que, se opte por el contacto que prevén expresamente los artículos 30 de la Ley 16/15 y el artículo 8 de la decisión Marco o por otro, lo relevante es que se haya producido un contacto entre las autoridades de ambos Estados. Y que este haya propiciado el intercambio de cumplida información respecto a lo que constituye en cada caso el objeto del proceso, y su estado, como elementos de ineludible conocimiento de cara a ponderar, de un lado, el riesgo que su tramitación separada implica para el principio ne bis in ídem en los términos que hemos acotado, y de otro, cual es la autoridad que se encuentra en mejores condiciones para asumir la instrucción y enjuiciamiento de la causa.
Por su parte, la Decisión Marco 2008/84 I/JAI relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, propone en su artículo 7.2 como criterios para determinar qué jurisdicción se encuentra en mejores condiciones para asumir la investigación y enjuiciamiento de una causa: a) el Estado miembro en cuyo territorio se hayan cometido los hechos; b) el Estado miembro del que el autor sea nacional o residente; c) el Estado miembro de origen de las víctimas; d) el Estado miembro en cuyo territorio se haya encontrado al autor.
También el Convenio Europeo de Transmisión de Procedimientos en Asuntos Penales de 15 de mayo de 1972 incorpora en su artículo 8 una serie de criterios de lo que, en su ámbito de aplicación, puede entenderse como jurisdicción mejor posicionada y como tal requerida para que instruya un procedimiento: que el sospechoso sea nacional o residente del Estado; que los principales elementos de prueba se hallen en el mismo; que no sea probable lograr la comparecencia del sospechoso en el Estado requirente y, en cambio, sí sea posible en el Estado requerido; o que el Estado requirente no pueda ejecutar una eventual condena y sí pueda ejecutarla, en cambio, el Estado requerido. Que este Convenio no haya sido ratificado por Alemania, no devalúa su valor referencial, pero si abre las puertas a la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 1959, cuyo artículo 21 establece la materialización del traslado de procedimientos a través de la interposición de denuncia por la autoridad competente de un Estado ante la correspondiente del otro Estado. Esta denuncia, conforme al artículo 6 del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre Estados miembros de la UE de 29 de mayo de 2000, faculta para la transmisión directa entre autoridades competentes. Y son precisamente estos dos convenios los que sustentan la decisión de cesión que revisamos, una vez materializados los correspondientes contactos entre las autoridades de ambos países. El Convenio del 59, complementado por Schengen y sobre todo por el artículo 6.1 Convenio 2000 entre Estados de la UE (tal como indica su informe explicativo (DOCE C 379/12, 29.12.2000) contemplan la transmisión mediante comunicación directa entre las autoridades judiciales competentes.