Requisitos
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 regula la denominada tercería de dominio en el Libro III que se refiere a la ejecución forzosa y las medidas cautelares; Título IV, en la ejecución dineraria; Capítulo III, del embargo de bienes, y en su Sección Segunda: del embargo de bienes de tercero y de la tercería de dominio. Concretamente en los artículos 595 a 604. Se trata de una incidencia dentro de la efectividad de la ejecución y por lo que se refiere al embargo de los bienes del ejecutado. Con esta misma naturaleza se contemplaba en la Ley Procesal Civil de 1881 en los artículos 1.532 y siguientes, (aplicable al presente caso) manifestando a propósito las sentencias de esta misma Sala de 12 de marzo y 7 de octubre de 1997, 18 de enero de 1999 y 8 de febrero de 2000, entre otras, que la tercería de dominio se presenta como una cuestión incidental del proceso de ejecución principal; y se añade: la acción de tercería de dominio está conceptuada como una acción especial, pensada con la única finalidad de obtener el alzamiento del embargo erróneamente trabado sobre los bienes del actor, el tercerista, y en un proceso de ejecución despachado frente a otra persona, por ello el fin primerisimo es el alzamiento de la traba, o lo que es igual, la revocación de una resolución judicial que afecta un determinado bien a una cierta ejecución. La perturbación del derecho del tercerista se origina con la traba y su interés en accionar subsiste mientras aquella exista, y su derecho y su interés queda satisfecho con el alzamiento del embargo. De estos conceptos podemos desprender los tres requisitos generales de toda tercería de dominio:
A) Que el demandante no sea parte en el proceso de ejecución, siendo esto lo que denominamos que tenga la cualidad de tercero.
B) Que el demandante que afirma ser propietario del bien embargado ostente título suficiente y válido para acreditar dicha propiedad; o lo que es lo mismo, el requisito de la titularidad dominical del tercerista y la identidad de la cosa.
C) Que ese título sea anterior al embargo.
Regulación legal
Conforme a lo dispuesto en el artículo 595 LEC “Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de este una vez trabado el embargo”.
De acuerdo con su regulación legal la tercería de dominio no tiene otra finalidad que el levantamiento del embargo, como así recoge expresamente en el artículo 601-1 LEC , y por ello, en el expresado procedimiento no se discute ni se resuelve la cuestión referida a la titularidad dominical, de modo que lo que aquí se decida carece del efecto de cosa juzgada en relación a la titularidad del bien y queda limitado a ordenar el alzamiento de la traba o a denegarla ( art. 603 y 604 LEC ).
Sin embargo, es evidente que para determinar si la traba estuvo bien o mal adoptada, será preciso efectuar un juicio de verosimilitud de la titularidad dominical que afirma el tercerista, así como si esta titularidad ya existía en el momento del embargo, y si se conoció o pudo ser razonablemente conocida por el ejecutante de la traba.
La STS nº 948/2007 de 12 de septiembre sobre los requisitos de la tercería de dominio, dice:
“es doctrina reiterada de esta Sala que para la prosperabilidad de la tercería de dominio hace falta la concurrencia de dos requisitos, primeramente, que el tercerista haya adquirido el dominio, y, en segundo lugar, que la adquisición del mismo sea anterior a la práctica de la diligencia de embargo ( Sentencia de 18 de julio de 2005 [RJ 2005, 5481], con cita de numerosas sentencias anteriores, y Sentencia de 14 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1253], con cita de la las sentencia de 22 de septiembre de 2001 [ RJ 2001, 6598]), siendo carga probatoria del tercerista la demostración de su titularidad dominical en la fecha de la traba, puesto que únicamente cabe embargar los bienes y derechos que forman parte del patrimonio del deudor en el momento del embargo”.
El Tribunal Supremo en su Sentencia 774/2007, de 25 de junio, indica: ” Como es sobradamente conocido, además de que el tercerista debe acreditar ser dueño del bien embargado, en virtud de título jurídico válido y anterior a la fecha en que tuvo lugar la diligencia de embargo, es igualmente imprescindible que concurra en el demandante de tercería la condición de tercero respecto a la persona que aparece como ejecutado, faltando esa condición, cuando ambas personalidades se confunden, mezclándose sus patrimonios, lo que constituye razón suficiente para desestimar la demanda de tercería”.
Permuta de solar a cambio de vivienda
En supuestos como el presente, en que los terceristas esgrimen como título de dominio un negocio de permuta de solar a cambio de vivienda o local en la edificación futura, ha reiterado la aplicación del sistema de adquisición del dominio consagrado en nuestro derecho en el artículo 609 del Código Civil , que, para supuestos en que se alega como título un contrato, exige el requisito de la tradición o entrega de la cosa objeto del mismo. Así, señalaba la Sentencia de 9 de octubre de 1997 que “para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095 ); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite esta en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462 , al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”, doctrina reiterada en resoluciones ulteriores ( SSTS, entre otras, de 18 de febrero de 2005 y 28 de febrero de 2006 ).
Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que “al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o -traditio-“. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , “no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio” ( Sentencia de 26 de abril de 2007 ).