La acción confesoria de servidumbre es entendida como aquella que corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien la perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca, para que se reconozca su existencia y se prevenga al demandado de que se abstenga de lesionarla, condenándole, en su caso, a la indemnización de daños y perjuicios. El éxito de la acción confesoria exige la demostración del título de propiedad de la finca en beneficio de la que se pide la declaración del pretendido derecho real sobre cosa ajena, así como la constitución de tal gravamen, toda vez que ha de partirse del principio de libertad de los fundos, pues el que sostiene la limitación del derecho dominical debe probarla (Sentencias de esta Sala de 15-3-95, 6-7-2007 y 25-1-2008 y 12-1-2015).
En cuanto a la adquisición por medio de signo aparente, señala el art. 541 del Cc que “la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.A la naturaleza de este modo de adquirir las servidumbres se han referido las sentencias del Tribunal Supremo de 18-2-2016 y 22-7-2016, las que ha optado por la posición mayoritaria de concebir esta forma de adquirir como de carácter voluntario y no de constitución automática por ministerio de la Ley. Esto tiene especial transcendencia en orden a que la constitución por voluntad de las partes, aunque sea presunta, responde a un criterio de utilidad, comodidad o conveniencia, y no de necesidad, lo cual ha de tenerse en cuenta ante la posible causa de innecesariedad sobrevenida de la servidumbre, tal y como incidiría de considerarla como un supuesto de constitución ex lege.
Como hemos señalado en las sentencias de esta Sala de 23-11-12 y 16-10- 15, el denominado signo aparente o servidumbre del pater familias, que se basa en la voluntad presunta de las partes en la continuación en la relación de servicio impuesta por el propietario único de las dos fincas con anterioridad a la segregación o venta de cualquiera de ellas, la recta interpretación del art. 541 Ce (EDI 1889/1) exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos, como una conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y muestra expresa de su voluntad, según constante jurisprudencia (entre otras, en la STS 7-3- 11), se decía que el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 Ce. No puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende de la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la STS de 3-7-82, es preciso, dentro de ese segundo requisito, que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho, en el predio único o en ambos, de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado…). O la STS de 16-5-91, que dijo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere, no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también al tiempo de dicha separación existía ya el signo de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra. O la STS de 25-6-91, que señaló, que la STS de 13-5-86, recoge la doctrina jurisprudencial según la cual para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto ( art. 541 Ce, es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirla, acredite, primero, la existencia de dos predios independientes pertenecientes a un mismo propietario. Segundo, un estado de hecho del que resulte por signo visible y evidente, que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. En tercer lugar, que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de las dos. En cuarto lugar, que persistiera en el momento de transmitirle a tercera persona cualquiera de dichas fincas. Y finalmente, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en cuanto de la pervivencia del indicado derecho real ( STS 18-3-99).
La recta interpretación de ese artículo 541, en cuanto a la citada servidumbre del padre de familia, exige que este signo aparente este materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos como una conducta inequívoca por parte del propietario de fundo único, cuando se trata de separar ambos, y muestra su expresa voluntad, según constante jurisprudencia.
“Tratándose de acción confesoria de una servidumbre voluntaria de paso, dado que ésta, como discontinua que es, solo puede adquirirse en virtud de título (art. 539 del Civil) su éxito viene condicionado a la cumplida prueba por la parte que insta tal declaración de la existencia de un título de adquisición.
La jurisprudencia del TS con absoluta reiteración ( STS de 27 de octubre de 2.003 y 24 de octubre de 2.006 , ambas con amplia cita de precedentes) tiene declarado que se considera título constitutivo de servidumbre cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, ínter vivos o mortis causa en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad que supone, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del art. 540 del Civil) comporta la de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de su existencia.
Ciertamente en la última de las citadas sentencias, con cita de la precedente de 20 de octubre de 1.993 , se rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbre, sin que se acredite una contraprestación, si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con rango de forma constitutiva el art. 633 para las donaciones, pero en este caso tal óbice a la validez del título esgrimido en la demanda no puede reputarse aplicable. Ello es así porque en el documento privado suscrito por las partes (…) no se ha constituido la servidumbre litigiosa, sino que lo efectuado fue un reconocimiento de su existencia previa, no siendo así necesario en este caso para su validez el requisito de otorgamiento de escritura pública…”.