Agravante de reincidencia
Esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.
Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
Pero si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo y debe entenderse que pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.
Sin que puedan integrarse los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.
En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).
4. Además de esa jurisprudencia, hemos de atender lógicamente al propio texto del 22.8ª CP, donde tras indicar como agravante, ser reincidente, define y precisa:
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.
Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.
Esta reincidencia entre las sentencias dictadas en el ámbito de la Unión Europea, es consecuencia de la implementación de la Decisión Marco 2008/675/JAI del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal; si bien en el ámbito concreto de los delitos de tráfico de drogas y estupefacientes, contamos así mismo con la genérica reincidencia internacional del art. 375 CP; y en ambos casos, la cancelación viene referida a la normativa española, no a la prevista en el país de emisión de la condena, salvo que allí obre expresamente cancelada, lo que habría de ser igualmente objeto de comunicación sin demora entre las autoridades centrales designadas para el intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros ( art. 4.3 Decisión marco 2008/315/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009).
Es cierto que dicha norma en su art. 4.4 permite solicitar a esas autoridades centrales testimonio de la sentencia que motiva la condena; así como el Juez o Tribunal o el Ministerio Fiscal pueden obtener información relativa a las resoluciones condenatorias dictadas en otros Estados mediante el intercambio de información sobre antecedentes penales o a través de los instrumentos de asistencia judicial vigentes ( art. 15 Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, normativa que incorpora a nuestro ordenamiento la anterior Decisión marco); instrumentos entre los que destacan el Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 ( arts. 13 y 22),el Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal hecho en Estrasburgo el 17 de marzo de 1978 (art. 4); y en el ámbito más estricto de la Unión Europea, el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea -conocido como Convenio 2000- [art. 6.8.b)].
Así el informe explicativo de este Convenio 2000 al referirse a esta última norma (DOCE 29.12.2000 C 379/13), expresamente posibilita la solicitud directa entre autoridades judiciales, de aspectos concretos de condenas judiciales.