La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula las disposiciones generales de las medidas cautelares en los arts. 721 a 729, y el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en los arts. 730 y siguientes; que resultan aplicables a la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial, recogiendo expresamente el art. 727, apartado 2º como medida cautelar específica, la de “la intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.” Y el art. 727, apartados 5º y 6º , recoge asimismo, como medidas cautelares específicas, las de “anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos”, y “otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.”
Comencemos con la medida de cese de administradores y nombramiento de administrador judicial. En primer lugar, ha de ser desestimada la medida cautelar de cese de administradores, ya que dicho cese es una consecuencia ex lege de la disolución y apertura de la liquidación (art. 374 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), siendo sustituidos por los liquidadores, y que por tanto, sólo podrá ser acordada en la sentencia que declare la disolución. Las medidas cautelares tienen una finalidad asegurativa de la sentencia que se dicte en el procedimiento principal, pero en modo alguno pueden ser una anticipación de la misma. Ello no impide que, no obstante la continuidad del órgano de administración, pueda ser designado un interventor o administrador judicial, que sustituirá en las facultades que se mencionen a los administradores, pero insistimos, sin que pueda acordarse como medida cautelar en un procedimiento de disolución, el cese de administradores. En sede de medidas cautelares, caso de designarse un administrador judicial, lo procedente es la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores de la sociedad, de modo análogo a lo previsto en el art. 126 de la Ley Concursal, que pasarán a ejercerse por el administrador judicial, que no obstante, aplicando analógicamente el art. 632 LEC, tendrá las facultades que con carácter ordinario correspondan a los sustituidos, pero necesitará autorización del Letrado de la Administración de Justicia “para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de ésta en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia hubiere expresamente señalado el Letrado de la Administración de Justicia”. En resumen, se estima necesario que el administrador judicial solicite autorización judicial para la realización de actos dispositivos que excedan del giro o tráfico ordinario de la actividad que constituye el objeto social, entendiendo por “giro o tráfico ordinario”, los actos inherentes a la continuidad empresarial de la sociedad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado (con una aplicación también analógica del concepto que se colige de los arts. 43.3 y 44.2 LC ).
Aun cuando el art. 727.2 LEC se refiere a la intervención o administración judicial de bienes productivos, cuando se pretenda que la sentencia condene a entregarlos, debe tenerse en cuenta que el art. 727 contiene una enumeración ejemplificativa de medidas cautelares que puedan solicitarse, tratándose de una lista abierta como se desprende del propio enunciando del precepto, y de su nº 11 , que admite aquellas otras medidas “que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.” Es más el propio art. 727.2º invocado permite la adopción de la medida cuando la garantía de la productividad sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer. En esta segunda parte del precepto, podemos también entender comprendido casos como el de solicitud de nombramiento de administrador, puesto que resulta evidente que el socio de la entidad que solicita la medida tiene interés en mantener la productividad durante el desarrollo del procedimiento en el que se va a decidir sobre la disolución de la sociedad, a fin de que no se vea mermada la cuota de liquidación que en su caso haya de corresponderle. Esto es, la amplitud de la norma permite incluir no sólo supuestos de acciones reivindicatorias o de reclamación posesoria sino, cualquier otra en la que sea reconocible un interés primordial en garantizar la productividad de tales bienes sobre los que incide la tutela interesada.
Por tanto, en caso de ejercitarse en la demanda principal la acción de disolución judicial de la sociedad y nombramiento de liquidadores, se estima que la medida cautelar de nombramiento de administrador judicial a fin de que controle e intervenga todas las operaciones patrimoniales y comerciales hasta el dictado de la sentencia, es conducente al fin perseguido, y que por tanto, la misma reúne las notas de accesoriedad e instrumentalidad, legal y jurisprudencialmente exigidas.
Esta medida cautelar, al igual que las demás que prevé el art. 727 LEC, habrán de reunir las características que recoge el art. 726 . De dicha regulación legal se colige que la finalidad de las medidas cautelares radica en otorgar al solicitante una tutela análoga a la que habría de obtener en caso de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, de forma que no pueda verse frustrada por ninguna situación producida durante la pendencia del procedimiento; si bien la ley recoge el principio de proporcionalidad (art. 726.1.2ª y 721.2 in fine), y sólo podrá acordarse cuando no pueda ser sustituida por otra “menos gravosa o perjudicial” para el demandado.
Por ello, seguidamente, es objeto de examen singular la concurrencia de los requisitos legales ( art. 728 LEC ), aplicados concretamente a la medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales:
A) Fumus boni iuris o “apariencia de buen derecho”. El art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada, sino que se acredite prima facie que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo del asunto, como expresa el art. 728.2 LEC, lo que no es fácil de conciliar en la mayoría de los supuestos.
Por ello, para apreciar la apariencia de buen derecho es necesario analizar, si al menos de forma indiciaria, resulta justificada la causa de disolución alegada.
La jurisprudencia del TS ha aplicado esta causa en los supuestos en que el funcionamiento de la sociedad deviene imposible por las disensiones entre los socios, que paralizan la actividad de los órganos sociales.
B) Periculum in mora o peligro por la mora procesal. El art. 728.1 LEC , establece que el solicitante de las medidas cautelares deberá justificar en cada caso, que de no adoptarse las medidas cautelares podrían producirse durante la pendencia del proceso, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no al daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso. Puede ser entendido como peligro de que con el trascurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o grave daño por el retraso en su ejecución”.
El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.
Cabría analizar si la medida cautelar de nombramiento de administrador podría ser sustituida por otra menos gravosa, como la de anotación preventiva de la demanda. Pero debe estudiarse si con la anotación de la demanda no se garantizaría suficientemente la efectividad de la sentencia que ha de recaer, estimándose más idónea la medida de nombramiento de administrador judicial que la de anotación de la demanda. Por otro lado, habiendo sido acordada la medida de nombramiento de administrador judicial que ha de inscribirse en el Registro Mercantil, se hace innecesaria la medida de anotación preventiva de la demanda, por lo que se desestima la misma.