En la perspectiva del Derecho de la Unión, el factor determinante en la aplicación del principio ne bis in ídem. Como afirmó el TJUE en la sentencia de 9 de marzo de 2006, caso Van Esbroek C-436/04, “el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendidos como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas.” (36). (En el mismo sentido, las sentencias de 18 de julio de 2007, Kraaijenbrink, C-367/05, EU:C:2007:444, apartado 26; la de 28 de septiembre de 2006, Gasparini y otros, C-467/04, apartado 54; o la de 16 de noviembre de 2010, Mantello, C-261/09, EU:C:2010:683, apartados 39 y 40). Y en este caso, esa identidad resulta indiscutible. No puede negarse la íntima conexión entre la alteración fraudulenta de unos motores, y su ulterior distribución en distintos países a través de la venta de los vehículos a los que fueron destinados.
El sistema comunitario en materia de cooperación asienta sus bases jurídicas en el principio de confianza mutua entre los estados contratantes. A razón de ello, afirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 32 de la sentencia Gözütok y Brügge, de 11 de febrero de 2003 (C-187/01 y C-385/01), que ni las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea, relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal, entre las que se encuentran los artículos 34 y 31 que integran la base jurídica de los artículos 54 a 58 del CAAS, ni las del Acuerdo de Schengen o del propio CAAS supeditan la aplicación del artículo 54 de esta último al requisito de que se armonicen o, cuando menos, se aproximen las legislaciones penales de los Estados miembros. Y añadió en el apartado siguiente, que el principio ne bis in ídem consagrado en este último artículo implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados contratantes en sus respectivos sistemas de justicia penal y que cada uno de los referidos Estados acepte la aplicación del Derecho penal vigente en los demás Estados contratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente. Precisamente por ello, la ya citada STJUE de 9 de marzo de 2006, caso Van Esbroek C-436/04, focalizó la relevancia fáctica del principio en la identidad de los hechos materiales, a la vez que afirmó que “la eventual divergencia entre las calificaciones jurídicas de los mismos hechos en dos Estados contratantes diferentes no es obstáculo para la aplicación del artículo 54 del CAAS.” (31); y “Por los mismos motivos, no puede utilizarse el criterio de la identidad del interés jurídico protegido, dado que éste puede variar de un Estado contratante a otro” (32); “Estas apreciaciones quedan además confirmadas por el objetivo del artículo 54 que pretende evitar que una persona, por el hecho de que ejerza su derecho a la libre circulación, se vea perseguida por los mismos hechos en el territorio de varios Estados contratantes ( sentencias Gözütok y Brügge, antes citadas, apartado 38 y de 10 de marzo de 2005, Miraglia, C-469/03, Rec. p. I-2009, apartado 32)” (33); “Pues bien, debido a la falta de armonización de las legislaciones penales nacionales, un criterio basado en la calificación jurídica de los hechos o en el interés jurídico protegido crearía tantos obstáculos a la libertad de circulación en el espacio Schengen como sistemas penales existen en los Estados contratantes” (35).
La jurisprudencia del TJUE no limita la aplicación del non bis in ídem a los procesos y sanciones que el Derecho nacional califica de “penales”, sino que se extiende -con independencia de su calificación en Derecho interno- a procedimientos y sanciones que puedan asimilarse a aquellas (entre otras SSTJUE de 26 de febrero de 2013, caso Åkerberg Fransson, C-617/10; de 5 de junio de 2012, caso Bonda, C-489/10; o la de 20 de marzo de 2018, caso Menci, C- 524/2015). Y al efecto ha señalado un parámetro de comparación basado en tres criterios. El primero de ellos asentado en la calificación jurídica de la infracción en Derecho interno. Se entenderá que tiene carácter penal si así lo reconoce su respectivo ordenamiento, y en otro caso, habrá de acudirse a los otros dos criterios de ponderación. El segundo de los criterios atiende a la propia naturaleza de la infracción, y proyecta el foco de atención en la finalidad que persigue. Y así, se entiende asimilada a la sanción penal si su objetivo es castigar y prevenir comportamientos ilícitos, pero no en el caso de que se trate de medidas exclusivamente reparadoras. Como último criterio se invoca el de la gravedad de la sanción, que impone el deber de velar para que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas no exceda de la que corresponde a la infracción constatada.
Tales criterios coinciden con los que, en la interpretación de lo que debe entenderse procedimiento penal en el sentido del artículo 4, apartado 1, del Protocolo nº 7, fueron fijados por el TEDH en la sentencia Engel y otros c. Países Bajos de 8 de junio de 1976, y reiterados en otras como la sentencia Zolotukhin c. Rusia de 10 de febrero de 2009, y revalidados como pauta interpretativa en la sentencia de 15 de noviembre de 2016, A y B c. Noruega.
La responsabilidad penal de los entes corporativos, introducida en nuestro ordenamiento penal por la LO 5/2010 y matizada por la ulterior LO 1/2015, tiene su fundamento en un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión sobre sus administradores y empleados en relación con los delitos susceptibles de ser cometidos por aquellos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica. En palabras que tomamos de la STS 154/2016, 29 de marzo, “… el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. […] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 par. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica “. Sin embargo no está supeditada a la condena de la persona física, pues a tenor del artículo 31 Ter, la responsabilidad penal de la persona jurídica será exigible “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”.