En primer lugar, se ha de tener presente que finalizada la instrucción y abierta la fase de Juicio oral, la LOTJ pretende que la vista del juicio que tiene que llevarse a cabo ante el Tribunal del Jurado, quede despejada de cualquier cuestión que exceda de lo que es atribución propiamente dicha del Jurado o que pudiera suponer un obstáculo a la conclusión del proceso, dictándose en él una sentencia que, entrando en el fondo del asunto, condene o absuelva al acusado. A ese fin se articula en la LOTJ una fase intermedia que es de la competencia del Magistrado Presidente, en la que las partes puedan proponer lo que se denominan cuestiones previas. Estas son de muy variada condición, pero, en todo caso, atienden a las finalidades indicadas. Efectivamente, las cuestiones previas propiamente dichas se corresponden, por un lado, con los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 LECrim para el proceso ordinario, y por otro, con el turno de intervenciones previstas en el artículo 786.2 LECrim para el proceso abreviado. En todos los casos se trata de “despejar la vista”, bien para impedir que sea inútil su celebración (supuestos de prescripción del delito o de cosa juzgada, por ejemplo), bien para evitar que se lleve a cabo de modo procesalmente incorrecto (supuestos de incompetencia del Tribunal o de inadecuación del proceso, por ejemplo), bien para procurar que en el Juicio oral se realice toda la actividad legal (determinación del objeto del proceso), bien con la finalidad de excluir la prueba ilegal (casos de impugnación de los medios de prueba propuestos por las partes). En cualquier caso, estas cuestiones no pueden ser de competencia del Jurado, por lo que se atribuyen a la competencia del Magistrado Presidente, que ha de pronunciarse sobre ellas, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado. Esta es precisamente la razón de que, respecto del procedimiento para decidir esas cuestiones, el artículo 36.2 de la LOTJ 5/1995 las denomine incidentes y se remita a lo previsto en los artículos 668 a 677 LECrim .
En segundo lugar, se ha de significar, asimismo, que entre las cuestiones previas de que tratamos, aparece la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes – artículo 36.1.e) LOTJ -, pero esa impugnación no puede referirse a la inadmisibilidad de la prueba atendiendo a la pertinencia o utilidad de la misma, sino que debe referirse únicamente a su ilegalidad en la que se comprende la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba. Los medios de prueba que deben practicarse en el Juicio oral ante el Jurado son únicamente aquéllos que se reputen legales, debiendo quedar excluidos, siempre antes del inicio del juicio, los que se consideren ilegales, por cuanto que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) prescribe que los medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales “no surtirán efectos ” (en el juicio, claro es). Por otro lado, la proposición de nuevos medios de prueba en modo alguno puede calificarse de cuestión previa o de incidente, puesto que no tiene más finalidad que la de aprovechar un trámite procesal más para ampliar los momentos en los que las partes pueden efectuar la proposición de prueba.
La dicción del párrafo inicial del artículo 37 LOTJ revela que es en el auto de hechos justiciables, en dónde se adopta la decisión sobre las pruebas a practicar en el Juicio oral, después de “resueltas, en su caso, las cuestiones propuestas.
En principio, la proposición de los medios de prueba para ser practicados en el juicio oral debe realizarse en los escritos de calificación de las partes ( artículo 29 LOTJ ), aunque la propia LOTJ concede una segunda oportunidad para efectuar la proposición (el trámite de personación de las partes ante el Magistrado Presidente). Pero, naturalmente, a esta segunda oportunidad de proposición de medios de prueba no puede dársele el trámite de las cuestiones previas o incidentes previsto en los artículos 668 a 677 LECrim , pues, como ya se ha visto, el artículo 36.1.e) LOTJ se limita a decir que del escrito se dará traslado a las demás partes para que insten sobre su inadmisión.
Por consiguiente, las diferencias entre las cuestiones previas y la segunda proposición de prueba se advierten no sólo en el distinto trámite procedimental previsto en la Ley, sino fundamentalmente en que con la proposición de prueba no se cumple ninguna de las finalidades del artículo 36 LOTJ , ya que con ella únicamente se trata de precisar los medios de prueba de que las partes pretenden hacer uso en la vista del juicio oral.
De este modo, de entre las incorrecciones técnicas y sistemáticas en que incurrió el legislador de la LOTJ, destaca la configuración del escrito de personación ante el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el que, además de dicha personación, se permite a las partes que puedan optar por:
a) Formular las cuestiones previas, a las que se dará el trámite de los artículos 668 a 677 LECrim , de modo que contra el auto del Magistrado Presidente cabrá recurso directo de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, sea cual fuere el contenido de esa resolución. Entre tales cuestiones previas ha de incluirse la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por la parte contraria, pero únicamente por razones de ilegalidad, no por razones de pertinencia o de utilidad, de modo que si la prueba es impugnada por ilegal debe dársele el trámite señalado, pero si la prueba se impugna por su pertinencia o utilidad no ha lugar a esa tramitación, sino que habrá de decidirse sobre ella en el auto de hechos justiciables ( artículo 37 LOTJ ). Y
b) Proponer, en el escrito de personación, nuevos medios de prueba, del que simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre admisión, debiendo distinguir que si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba, el Magistrado-Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas, dictando auto que será susceptible de recurso de apelación directo, pero cuando la oposición se basa únicamente en la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado Presidente no se producirá en el ámbito del artículo 36 LOTJ , sino en el del artículo 37, esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso alguno, si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia. Finalmente, en el caso de que las partes a las que se dé traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen nada sobre su inadmisibilidad, la decisión del Magistrado Presidente habrá de producirse siempre en el auto de hechos justiciables y con los efectos antes reseñados”.
Y el Tribunal Supremo en su sentencia 293/2007, de 10 de abril señala que ” la existencia de infracciones procesales o de pruebas consideradas nulas o ilícitamente obtenidas -cuando de juicio ante el Jurado se trate y se hayan cometido las infracciones denunciadas con anterioridad o en fase de instrucción, particularmente en lo relativo al material probatorio propuesto por las partes acusadoras o la defensa, incluso respecto de las decisiones adoptadas por el Magistrado- Presidente en lo relativo a la exclusión de diligencias probatorias a practicar ante el Tribunal del Jurado-, deben hacerse valer en la vía impugnatoria expresamente prevenida al respecto en cuanto al planteamiento de las cuestiones previas establecidas en elart. 36 de la Ley del Juradoo mediante la impugnación prevenida en elart. 37 de la misma, todo ello en relación con lo dispuesto en los arts. 666, 668 a 677 y 846-bis-a) de la L.E.Cr. Nada se hizo así, ni en ese momento ni con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, pretendiéndose trasladar dicho planteamiento al inicio de sus sesiones, por lo que, como señala el citado art. 36 , no se cuestionó hasta entonces y en la vía legal y procesal establecida la posible vulneración de derecho fundamental alguno o la exclusión de medios de prueba de la acusación, por lo que se estimaron debidamente aceptados dichos medios probatorios o diligencias, por supuesto, sin perjuicio de la valoración que de los mismos hiciera el Jurado en su veredicto”.