Calificación definitiva y hechos heterogéneos
Sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas “generalmente homogéneos” los que “constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse”. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.
En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación “requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que “el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación”. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión “sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo”. ( STC. 225/97, de 15.12).
En el caso presente, como hemos dicho en la reciente sentencia 381/2020, de 8 de julio, la estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.
Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida, tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248) es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252) se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 84/2005, de 1-2; 1210/2005, de 28-10; 700/2007, de 20-7).
En definitiva, los hechos de la estafa y de la apropiación indebida son distintos y el principio acusatorio exige que la defensa del acusado tenga cabal conocimiento de los hechos de la imputación, de manera que no es posible que el acusado por estafa, es decir, por actuar una disposición económica mediante engaño, sea condenado por unos hechos distintos, la concurrencia de abuso de confianza para la apropiación o la distracción de fondos o efectos, pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo primordial es que los hechos son distintos ( STS 163/2008, de 20-11).
Siendo así, el planteamiento de la denominada tesis no solo es indispensable cuando el tribunal entiende que procede calificar los hechos de autos de una manera más grave a como lo han hecho las acusaciones, sino también cuando el tribunal de instancia entiende que el delito objeto de acusación no ha sido certeramente calificado, procediendo, a su juicio, calificación como constitutivos de otro delito distinto, aunque se halle igualmente, o incluso más benignamente sancionado que la infracción que fue objeto de acusación pública o particular. El art. 733 LECrim, en clave de garantía del derecho de defensa y, por ello, partiendo del presupuesto de que la misma no alcanza a la introducción de un hecho justiciable diverso del propuesto por la acusación, exige que la iniciativa oficiosa del tribunal se condicione a la previa propuesta de la cuestión nueva a las partes.
Siendo así y dado que el propio art. 733 LECrim utiliza también la expresión “podrá” -y no “deberá”- es evidente que su no utilización por el tribunal no puede suponer vulneración alguna de los derechos constitucionales que se señalan en el motivo. Por el contrario, el suplir errores en la calificación jurídica de los hechos por la acusación que, en todo caso, pudo y debió en el trámite del art. 788.3 y 4 LECrim, introducir como calificación alternativa la de apropiación indebida, sí podría suponer vulneración por parte del tribunal del principio acusatorio y ocasionar indefensión por esa nueva calificación heterogénea.