STS 14/2022. Ponente: Ana Ferrer.
La jurisprudencia de esta Sala, admite la concurrencia de agravante de discriminación por razón de género con la circunstancia de parentesco del artículo 23 CP, pero sostiene que en este caso no se dan elementos que justifiquen la aplicación de aquella. Se dice que el recurrente actuó contra la víctima por ser “su mujer”, lo que entiende que da base a la circunstancia de parentesco como agravante, pero no por ser “una mujer”, y niega que existiera un contexto de dominación que justifique la agravación.
La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 CP añadiendo a la agravante de cometer el delito por motivo de discriminación, la que cristaliza sobre razones de género. Los términos sexo y género aluden a diferentes realidades. Ambos han sido definidos por la OMS: “El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres”. No es el sexo de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios cuando de discriminación por razones de género se trata, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y/o del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. Desigualdad no sustentada en la condición biológica de la mujer, sino ensamblada en una concepción social sobre los roles de relegación y subordinación al varón que tradicionalmente se le han atribuido.
Con la incorporación de esta agravación se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Explica el Preámbulo de la Ley 1/2015 que la razón de tal incorporación es que el género , entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.
El mismo texto internacional, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, señala en su art. 2° que “el presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada”; y, en su artículo 3.d), que se entenderá por violencia contra la mujer por razones de género “toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada”.
La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 o en la 444/2020, de 14 de septiembre) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias fácticas concurrentes y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, no lo impone así el precepto ( artículo 22.4 CP), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.
La entrada en escena de la agravante de discriminación por razón del género, como una de las variantes incorporadas al artículo 22.4 CP, ha exigido por parte de la jurisprudencia una delimitación clara de su alcance y de las zonas de confluencia con otras agravantes, especialmente con la de discriminación por motivos de sexo, a la que ya hemos hecho referencia, y el parentesco.
La primera, ya lo hemos dicho y repetimos en palabras que ahora tomamos de la STS 420/2018, de 25 de septiembre, hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c).
El artículo 23 CP recoge el parentesco como circunstancia mixta, a la que tradicionalmente se le ha asignado la consideración de agravante cuando opera sobre delitos contra bienes personales. La tendencia jurisprudencial imperante le reconoce un fundamento objetivo, que opera su efecto agravatorio siempre que medien entre autor y víctima las relaciones previstas en el texto legal (entre otras SSTS 610/2016, de 7 de julio; 565/2018, de 19 de noviembre; o 257/2020, de 28 de mayo), completando su elemento subjetivo el conocimiento por parte del autor de la existencia de tales lazos. Tal y como la sentencia recurrida expone, y el recurso no cuestiona, la compatibilidad entre la agravante de género y la de parentesco se encuentra respaldada por una reiterada línea jurisprudencial que arranca de la STS 565/2018, y que se ha consolidado en otras posteriores (entre las más recientes SSTS 257/2020, de 28 de mayo; o 351/2021, de 28 de abril) sobre la base precisamente de su distinto fundamento y configuración.
Sin embargo, la agravante de discriminación por motivos de género, por imperativo del principio inherencia que proscribe la doble incriminación, no puede concurrir en aquellas figuras penales que incluyen en su tipificación factores de género, como las contempladas en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172.2, CP. Y, en todo caso, su aplicación requiere que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de las circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, aparezcan nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia.