Cláusula no negociada individualmente
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que una cláusula no negociada individualmente inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor es contraria a las exigencias de la buena fe y, por ello, abusiva, cuando la misma imponga al consumidor obligaciones o cargas contractuales que pueda presumirse que éste no hubiera aceptado de haber existido una negociación individual en un plano de igualdad entre las partes.
Asimismo, el Tribunal tiene establecido que una cláusula no negociada individualmente inserta en un contrato entre un profesional y un consumidor causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en perjuicio del consumidor, cuando la misma coloca al consumidor en una posición jurídica más desfavorable para sus derechos e intereses que la que le corresponde por la aplicación de la normativa estatal aplicable al caso. Y en relación a esto último ha de indicarse que si bien en el ámbito del Derecho privado, por regla general, las normas legales tienen un carácter dispositivo que permite su alteración por pacto entre los contratantes, cuando estamos ante un contrato entre un profesional y un consumidor y la estipulación no es objeto de negociación individual, si la misma altera el Derecho dispositivo, en perjuicio del consumidor, sin que exista una causa que lo justifique, la estipulación debe considerarse abusiva.
Por su parte, el artículo 82. 4 del citado Texto Refundido señala que: “en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable”. En lo que a la resolución de este procedimiento afecta, el artículo 89 del Texto Refundido referido señala que son cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato: “2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con losgastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación); b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación; c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados”.
El artículo 89.3 TRLGDCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (número 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (número 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).