Inadmisión del interrogatorio de la parte actora
” La parte demandada no había solicitado la citación de los actores y demandados reconvencionales para interrogatorio en los cinco días siguientes a la notificación del señalamiento ex art. 440.1, párrafo 4º, de la LEC . Reseña el citado precepto, con referencia a la citación para la vista de juicio verbal, que: “La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la Administración de Justicia a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos”. Por tanto, si los actores no tenían obligación de comparecer, pues estaban debidamente representados por Procurador y en todo caso no se había instado su citación en plazo, citación que debía ser personal y con apercibimiento de aplicación del art. 304 de la LEC , como señala reiterada doctrina y no era factible la suspensión de la vista por la incomparecencia de los citados demandantes y reconvenidos, suspensión tampoco solicitada por la parte proponente de la prueba, estaba correctamente denegada la prueba y ex art. 460.2.1ª de la LEC , a sensu contrario, no cabe su práctica en segunda instancia”.
Y respecto a la pretendida aplicación del artículo 304 de la LEC por la incomparecencia de la parte actora personalmente al acto de la vista, debidamente representada por su representación procesal, al margen de no ser aceptada correctamente la prueba, dispone el citado precepto que: ” Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley “.
En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior”.
Ya dijimos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2021, recurso de apelación 547/2019, que no puede pretenderse la aplicación del art. 304 de la LEC si no consta la citación a la práctica de la prueba de la parte, aunque sea a través de la representación procesal, con expreso apercibimiento, de no comparecer, de tener por reconocidos los hechos en los que el interrogado haya intervenido y le sean enteramente perjudiciales. En este sentido se pronuncia la SAP de Málaga, sección 4 del 8 de marzo de 2010 ( ROJ: SAP MA 176/2010 – ECLI:ES:APMA:2010:176 ) Sentencia: 119/2010 Recurso: 161/2009:
” Ahora bien, existe un presupuesto previo que no se ha cumplido en el presente caso, y ese presupuesto inexcusable para que pueda producirse los efectos de la ” ficta confessio” es el previsto en el último párrafo del artículo 304 de la LEC , es decir, la advertencia al citado de que, en caso de incomparecencia, podrá ser tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que hubiera intervenido personalmente. Y es que para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada ” ficta confessio” es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial, y en el caso enjuiciado no consta la citación del demandado para el acto del juicio, y en consecuencia no podemos venir en conocimiento de si se le advirtió en la forma descrita en el citado artículo 304 de la LEC , debiendo entender que el apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal (en igual sentido, entre otras, las sentencias de la AP Sevilla 30-04-2003 y AP Valencia , S 27-05-2002 )”.
Por otra parte, aún de haberse aceptado el interrogatorio y haber sido citados los actores a su práctica con apercibimiento legal, las consecuencias probatorias del art. 304 de la LEC, como destaca SAP de Córdoba, sección 3 del 20 de junio de 2011 ( ROJ: SAP CO 412/2011), Sentencia: 144/2011 Recurso: 185/2011), no son automáticas, requieren que el incompareciente haya intervenido personalmente en los hechos y dependen de una apreciación discrecional que sólo debe actuarse cuando las íntegras circunstancias del caso así lo permitan de un modo razonable. También destaca SAP de Cádiz, sección 8, del 16 de septiembre de 2010 (ROJ: SAP CA 1488/2010- ECLI:ES:APCA:2010:1488) Sentencia: 168/2010 Recurso: 169/2010, que el citado precepto consagra una facultad que asiste al juzgador, la cual no es de aplicación automática.
Por tanto, ni la práctica de la prueba de interrogatorio fue indebidamente denegada, ni puede tenerse por confesa a la parte actora en los hechos expuestos al oponerse a la demanda y en reconvención.
SAP Tarragona, Civil sección 3 del 22 de septiembre de 2022