1. Concepto e introducción
Las diligencias preliminares son un conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide del Juzgado competente la práctica de determinadas actuaciones, tendentes a la obtención de datos indispensables para que un futuro juicio pueda llegar a buen fin. Estas diligencias se admitieron tanto por las leyes de 1855 y 1881, como por la vigente LEC. La naturaleza básica de estas diligencias preliminares es considerada como la de un conjunto de actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal, por lo que se trata, y podemos naturalizar no sin cierta licencia procesalista, de un “proceso aclaratorio”, así como auxiliador de la parte en la preparación de un futuro pleito. Respecto a sus caracteres, cabe decir: a) Constituyen un numerus clausus, lo que comporta que sólo puedan solicitarse y acordarse como tales aquéllas que aparezcan expresamente comprendidas en el art. 256 LEC , recordando que el mismo remite también a las previstas en leyes especiales. A este respecto, la Exposición de Motivos de la LEC expresa la prudente intención de establecer un catálogo suficientemente amplio de diligencias, “aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas”. b) Que si bien resulta admisible -e incluso deseable- proceder a una interpretación flexible de los supuestos legales (AA AP de Barcelona, Secc. 17.ª, núm. 108/2007, de 12 de junio de 2007; y de Barcelona, Secc. 1 .ª, núm. 198/2007, de 26 de julio ), se ha delimitado por los tribunales que “no pueden servir de instrumento de presión, ni para preconstituir pruebas sobre el debate del futuro pleito” ( AP de Barcelona, Secc. 13.ª, núm. 185/2007, de 21 de junio); y que “no cabe compeler a la demandada a facilitar prueba que puede redundar en contra y que puede ser solicitada en el juicio plenario que corresponda” ( AP de Barcelona, Secc. 14.ª, núm. 130/2007, de 2 de julio de 2007 ). Respecto a sus requisitos de fondo, conforme al art. 258 LEC , son tres: 1º Interés legítimo del solicitante, para lo que deberá examinarse su conexión con lo que solicita. 2º Adecuación de la diligencia a la finalidad que el solicitante persigue, que no puede ser otra que la expresada por el propio art. 256 LEC : preparar un proceso de declaración, recabando la información necesaria o el acopio de datos y elementos precisos para decidir sobre la aptitud personal de los sujetos, activo y pasivo; de la acción que se pretenda ejercitar; sobre la existencia y circunstancias del bien sobre el cual deba versar el proceso; o sobre el alcance y extensión de las pretensiones a ejercitar ( AP de Barcelona, Secc. 1.ª, núm. 198/2007, de 26 de julio). 3 º Justa causa, esto es, la justificación de la diligencia que se pide para la preparación del eventual futuro proceso, lo que implica que el solicitante necesite algún tipo de ayuda judicial para conocer cuestiones esenciales y que ese auxilio interesado sea proporcional, lo que provoca que se excluya cualquier ayuda abstracta y genérica, y, además, será necesario que se aprecie cierta resistencia o negativa de quien ha de proporcionar esos datos indispensables para promover el proceso ulterior. Todo ello supone, por su propia naturaleza meramente instrumental, preparatoria y aclaratoria, o incluso para preservar el principio de igualdad entre las partes, que: a) Solo procederán cuando haya imposibilidad de tener acceso a lo que se solicita de otro modo, esto es, que estas diligencias preliminares, como auxilio judicial a la parte que son, deben ser acordadas exclusivamente cuando no haya otro medio de preparar el ejercicio de la acción que el solicitante se propone ejercitar ( Auto de la AP Barcelona núm. 73/2007, Sección 13 , de 12 marzo); b) Solo procederán cuando sea necesario el conocimiento o la información que se solicita para preparar el futuro procedimiento, conocimiento o información que ha de ser esencial o relevante para tal fin; c) Que no pueden servir de instrumento para preconstituir pruebas para el futuro pleito, pues no debe confundirse diligencias preliminares con prueba anticipada, ya que son dos figuras diferentes: las diligencias preliminares tienen por objeto preparar un juicio y la prueba anticipada persigue constatar un hecho necesario para la prosperabilidad de la pretensión cuando exista un temor de que no puedan realizarse dentro del proceso. Como requisitos formales exige el art. 256-2 y 3 LEC : 1) Que se expresen en la solicitud los fundamentos de la diligencia que se solicita, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar, información ésta que debe ser valorada por el Juez ad limine litis, en el instante de la admisión a trámite de la solicitud ( art. 258 LEC ). Es imprescindible pues que el solicitante fije, precise y determine, con claridad y concreción, cual es el objeto del juicio que se propone entablar, para qué pide la diligencia preliminar y contra quién se propone dirigir la futura demanda. Es decir, no basta una vaga y genérica indicación de que se pretenden ejercer acciones legales o de que se trata de depurar responsabilidades, pues estas expresiones son imprecisas y genéricas y nada aclaran para que el Juez pueda valorar, en el momento de la admisión a trámite de la solicitud, si la petición es adecuada a la finalidad que se persigue, si hay justa causa e interés legítimo. 2) Que en la solicitud se ofrezca caución suficiente para responder de los gastos y perjuicios que se puedan ocasionar a las personas que deban intervenir en las diligencias”.
Pueden considerarse las Diligencias Preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia. Ya la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1986, estimó tales diligencias como el conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal, por lo que se trata de un proceso aclaratorio que carece de ejecutabilidad. Resultan tradicionales en nuestro Derecho Procesal, pues no sólo se encuentran en la Ley de 1881, sino en su precedente de 1855 y se regulan en la Ley vigente, que no se limita a reproducir el texto precedente, sino que amplía los supuestos de aplicabilidad de tales diligencias, si bién elimina alguno de los existentes en la legislación anterior. Interesa destacar que, planteada en la praxis, si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fué contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bién predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -ad exemplum, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497,4º LEC. 1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el nº 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el nº 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que sólo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o “las establecidas en las correspondientes leyes especiales”, a que se refiere el nº 7 de dicho artículo. (Auto del TS de 3 de diciembre de 2002, Ponente: D. Xavier O,Callaghan Muñoz).
2. Requisitos
Las diligencias preliminares reguladas en los artículos 256 y siguientes de la nueva ley procesal, que constituyen el trasunto de lo que con anterioridad regulaban los artículos 497 y siguientes de la vieja ley de 1.881, tienen la función primordial de preparar el proceso, otorgando a quien pretende iniciarlo el instrumento adecuado para que recabe la información precisa para hacerlo de manera adecuada y eficaz.
El apartado 2 del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “en la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar “, lo que constituye un requisito de capital importancia a fin de apreciar la oportunidad de las diligencias solicitadas.
Los únicos requisitos a que el artículo 258 del mencionado cuerpo legal somete su práctica no son otros que los relativos a que el Tribunal aprecie que la diligencia pedida resulta adecuada a la perseguida finalidad y que en la solicitud concurran justa causa e interés legítimo, y no puede afirmarse que no se cumplan los mismos en una diligencia como la pedida, necesaria para conocer con exactitud si concurren o no las circunstancias precisas para accionar frente al administrador de la deudora (evitando, en caso contrario, innecesarias demandas), e inocua para quien ha de sufrirla al haber cesado su actividad comercial, no antojándose, por ello, que de la exhibición de sus libros vaya a derivarse daño alguno para ella (Auto de la AP de Barcelona de 19 de febrero de 2005, Ponente: JOSE LUIS CONCEPCION RODRIGUEZ).
3. Si el art. 256.1.2 de la LEC incluye o no los documentos
En orden a si el art. 256.1.2 de la LEC incluye o no los documentos, el Auto de esta Sala del 8 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP T 255/2018 – Sentencia: 80/2018 Recurso: 311/2018), menciona las dos posturas suscitadas en la doctrina al respecto:
1-Una primera defendida en el auto AAP de Girona, sección 1, del 20-julio-2017 (ROJ: AAP GI 867/2017) declara que resulta forzado, entender que “la cosa” a cuya exhibición se refiere el numeral 2º del apartado primero de la norma, pueda ser un documento, si por “cosa” entendemos “bien mueble”, en el sentido del art. 335 C.C . y 511.1 CCCat . Además, dentro del propio art. 256 L.E.C, cuando el legislador se quiere referir a documentos, lo hace expresamente, como en los casos de los numerales 1º o 4º, en todo caso, en relación a documentos o títulos muy concretos. Igualmente, la norma del art. 261 distingue perfectamente entre los casos en que se haya solicitado “la exhibición de títulos o documentos” (2º) y aquellos en que se haya pedido la “exhibición de una cosa” (3º). Lo que pretende facilitar el apartado 2º del artículo 256.1 de la LEC es que el actor pueda comprobar, como acto preparatorio de un juicio posterior, que el demandado posee la cosa mueble respecto de la que pretende presentar una demanda en ejercicio de una acción real o mixta.
2- Una segunda postura sostenida por AAP de Barcelona, sección 16, del 26-01-2018 (ROJ: AAP B 338/2018) aboga por una interpretación flexible que del concepto de exhibición de cosa mueble del artículo 256.1.2º LEC debe desembocar en la consideración de que tal concepto de cosa no excluye los documentos.
Pero incluso para quienes siguen esta segunda postura flexible es presupuesto ineludible que la información pretendida sea necesaria y se justifique la necesidad de manera concreta, exigencia expresada en el requisito de la justa causa, de manera que las diligencias preliminares no deben desembocar en la preconstitución de prueba. No basta que la información pretendida sea conveniente para preparar el juicio: debe ser necesaria. Y así se deniegan las diligencias preliminares cuando la parte peticionaria no explica la razón por la que, en contra de lo que es habitual y se ajusta a patrones de normalidad, no dispone de la repetida documental, ( auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16, del 22 de abril de 2020 ( ROJ: AAP B 2823/2020 – Sentencia: 185/2020 Recurso: 811/2019).
En estas posturas doctrinales enfrentadas esta Sala ha mantenido en ocasiones la procedencia de instar en el marco de las diligencias preliminares la aportación de documentos que no estén a disposición de la parte solicitante por razones justificadas y cuyo conocimiento sea necesario e imprescindible para entablar la demanda. Así se acordó en auto del 8 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP T 255/2018 – Sentencia: 80/2018 Recurso: 311/2018): “el presente caso, en el que se solicita la exhibición de esos documentos (copia del contrato de riesgos financieros -swap- suscrito entre las partes; copia de la documentación anexa a dicho contrato, y copia de las liquidaciones efectuadas como consecuencia del indicado contrato), por haber sido extraviados y la negativa de la entidad bancaria a entregar copia de los mismos según se dice en la petición inicial, consideramos que son absolutamente necesarios para la finalidad pretendida: la interposición de la demanda “en ejercicio de la acción de declaración de nulidad del meritado Contrato” . Por ello, no considerando que se trate de una prueba anticipada pues tales documentos son los que han de sustentar en cuanto al fondo la demanda anunciada, esto es, su derecho a la tutela judicial pretendida en palabras del artículo 265.1 de la LEC ” (AAP, Civil sección 3 Tarragona del 01 de julio de 2021 (Recurso: 804/2019 Ponente: LUIS RIVERA ARTIEDA).
4. No pueden darse diligencias indeterminadas
La nueva regulación de las diligencias preliminares de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, si bien suprime el contenido del artículo 502 de la Ley de 1881 expresivo de la regulación cerrada de las diligencias preliminares, es decir del “numerus clausus” de las mismas, no puede traducirse en la existencia de diligencias innominadas, indeterminadas y de amplio espectro. Sigue tratándose de una regulación análoga, tan solo matizada en el sentido de separar dichas diligencias de la prueba anticipada -a lo que hacía referencia específicamente el reseñado artículo 502 y que hoy tiene su lugar más adecuado en los artículos 293 a 298 del texto vigente-. Esta idea se confirma en el apartado X de la exposición de motivos en el que se dice: “se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas” (Auto de la AP de Asturias de 26 de octubre de 2004, Ponente: GUILLERMO SACRISTAN REPRESA).
5. No pueden confundirse con la anticipación de prueba
Se advierte, evaluando tanto el tenor de las preguntas como la explicación dada para su formulación, es que el recurrente lo que pretende es conocer, a través de las declaraciones de dicho Sr., la posible identidad de un tercero y su participación en el contenido final del certificado litigioso, y, para justificar el interrogatorio de dicho señor, es por lo que invoca su posible responsabilidad extracontractual.
Al así proceder, tanto se pervierte la finalidad del Art. 257.1 de la LEC., como que se incide directamente sobre el fondo del asunto, convirtiendo las Diligencias Preliminares en medio de preconstitución de prueba, lo que, evidentemente, va más allá de la finalidad que les es propia (sentencia de la AP de Asturias de 20 de mayo de 2004, Ponente: JOSE LUIS CASERO ALONSO).
“En lo que atañe a la función jurídico procesal que cumplen las diligencias preliminares en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 de la Constitución (CE ), así como sus presupuestos y requisitos, conviene recalcar que las diligencias preliminares regulan supuestos en que es posible recabar la intervención judicial para autorizar la preparación de un proceso a través de la obtención de informaciones o documentos que el futuro actor precisará para la defensa de sus derechos e intereses en juicio. Ahora bien, como quiera que esa tarea de preparación, en el ámbito del proceso civil, es de naturaleza esencialmente privada y compete a las partes y a sus letrados, el carácter excepcional de la intervención judicial en la obtención de esta información determina su subordinación a una serie de presupuestos o requisitos.
En contra de lo que indica la recurrente, legislativamente se optó por la limitación de las diligencias preliminares que pueden acordarse judicialmente para preparar el proceso civil, esto es, por un sistema de numerus clausus en el que tan solo se autorizan las diligencias de investigación expresamente previstas en la ley, siempre y cuando concurran ciertos requisitos adicionales En este sentido se pronuncia, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) cuando afirma que: “(…) se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas …” y así lo corroboró el Tribunal Supremo en el ATS de 11 de noviembre de 2002 .
Pues bien, en vista de lo expuesto, es claro que la petición solicitada por la recurrente no encuentra cabida en los supuestos legalmente contemplados , ni tan siquiera aplicando un criterio interpretativo flexible y tampoco al amparo de lo dispuesto en el art. 256.1.9º LEC .
Así, como bien indica el Auto nº 221/2017 dictado por el Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial con fecha 28 de junio de 2017 “Tampoco al amparo del nº 9, también invocado, resulta procedente la diligencia.
El art. 256.1.9º LEC se refiere a “(la) petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales”.
Con este precepto se está haciendo alusión a los arts. 129 y ss de la Ley de Patentes que regulan unas diligencias de comprobación de hechos, a que también se remite la Disposición Adicional Primera de la Ley de Marcas , el art. 36 de la Ley de Competencia Desleal , estableciendo la posibilidad de aplicar esa diligencia preliminar también en los ámbitos de unas eventuales acciones en materia de marcas o de competencia desleal; y el art. 55.4 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial . Estos preceptos permanecen en vigor y sus disposiciones son las que rigen en la materia, según declara el art. 263 de la LEC , que establece la aplicación subsidiaria de las disposiciones de la propia Ley Por lo demás, (…) el sentido de ese precepto es que la Ley especial prevea la diligencia que se solicite…”, no que ésta resulte procedente para el cumplimiento de ciertos deberes que tal norma impone pero sin regular la posibilidad de solicitar a su amparo específicas diligencias preliminares”.
Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 258 de la LEC, no basta con que las diligencias solicitadas sean convenientes para la interposición de una futura demanda sino que deben resultar necesarias para su preparación sin que por esta vía pueda autorizarse supuestos de prueba anticipada (AAP, Civil Barcelona sección 4 del 12 de julio de 2021 Recurso: 348/2021 Ponente: MIREIA RIOS ENRICH).
6. Competencia territorial
El art. 257,1 que estima órgano competente territorialmente al Juez de Primera Instancia del domicilio de la persona que en su caso hubiera de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las diligencias que se acordaren para preparar el juicio… El precepto constituye una norma imperativa, como acertadamente señala el Fiscal de esta Sala en su Informe, que deriva precisamente de la prohibición de proponer declinatoria y de examinar en todo caso de oficio su propia competencia, sustrayéndose incluso a las exigencias establecidas en el art. 58 de la vigente Ley, dado que no se exige ni la audiencia previa de la parte, ni el dictamen del Ministerio Fiscal (Auto del TS de 3 de diciembre de 2002, Ponente: D. Xavier O,Callaghan Muñoz).
7. Caución
Con la petición de diligencias preliminares tan sólo es preciso «ofrecer» caución, sin necesidad de prestarla en ese momento (art. 256.3 LEC), siendo al dictar el auto accediendo a las diligencias preliminares cuando procede fijar caución (art. 258 LEC). La caución tiene por objeto responder tanto de los gastos que se le puedan originar a la persona citada para ser interrogada, como los daños y perjuicios que se le pudiesen irrogar (art. 256.3 LEC).
La cuantía de la caución vendrá determinada tanto por los gastos como por los daños y perjuicios que se pudieran irrogar. Deberá ser ponderada por el Juez atendiendo a las circunstancias concurrentes.
8. Oposición
El art. 260 de la L. E. Civil establece que dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se reciba la citación , la persona requerida para la práctica de las diligencias preliminares podrá oponerse a ellas y en tal caso, se citara a las partes para una vista que se celebrará en la forma establecida para los juicios verbales. No dice nada la Ley de cuales sean las formalidades que debe cumplir esta oposición pero en todo caso, esta oposición a lo que conduce es a la subsiguiente vista a celebrar en la forma prevista para el juicio verbal donde con toda amplitud las partes tienen la posibilidad de alegar lo que estimen conveniente en defensa de sus intereses practicándose la prueba que se solicite y admita.
9. Costas
No existe coincidencia entre las Audiencias sobre este particular. Citaremos ad exemplum, a favor, el Auto de la AP de Burgos de 1 de marzo de 2002, Ponente: AGUSTIN PICON PALACIO.. En contra, Auto de la AP de Alicante de 6 de mayo de 2004,