Concurso entre los delitos de prevaricación y malversación
En numerosos pronunciamientos el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de un concurso ideal entre ambos delitos. En la STS 498/2019, por citar un pronunciamiento relativamente cercano y que expresas la doctrina de la Sala, se argumenta que “en los supuestos en los que existe una transgresión plural de bienes tutelables y solo la aplicación conjunta de los distintos tipos penales que les prestan cobertura permite afrontar en su integridad la significación antijurídica del comportamiento, nos encontramos con el concurso real o ideal de delitos, en los que resulta acumulable la punición prevista para todos ellos ( art. 73 del Código Penal ), justificando así que el legislador haya dispuesto un conjunto de normas punitivas (art. 74 a 77) que, desde la regla constitucional de la proporcionalidad, permiten ajustar la pena a la gravedad del hecho, a la peligrosidad del sujeto, y al principio de culpabilidad”.
Hemos indicado anteriormente que, en el delito de prevaricación administrativa, el bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública, con pleno sometimiento a la ley, y sujeción al servicio de los intereses generales, así como a la objetividad en el cumplimiento de sus fines. Por contra, el delito de malversación de fondos públicos responde a la tutela de un interés mucho más específico, por más que referido al adecuado y correcto funcionamiento de la Administración. El bien jurídico protegido es, en este delito, el patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de las Administraciones Públicas.
La protección de bienes jurídicos tan sustancialmente distintos como la legalidad en el funcionamiento de la Administración y su patrimonio, ha llevado a la jurisprudencia de esta Sala a destacar que la prevaricación y la malversación de fondos públicos tienen su propio y autónomo contenido, además de una específica y diferenciada estructura, lo que conduce normalmente a que los comportamientos que afecten a ambos tipos penales sean perfectamente separables y compatibles, rigiéndose por el concurso de delitos y no por el concurso de normas ( STS 857/03, de 13 de junio o 629/13, de 19 de julio, entre otras)”.
Por consiguiente, el concurso medial, también llamado ideal impropio, que doctrina y jurisprudencia reputan como modalidad o subforma del concurso real (v. SSTS 604/2014, de 30-9; 539/2015, de 1-10 y 507/2020, de 14-10, entre otras), en concreto, en el delito de prevaricación para cometer otro de malversación, está admitido por la Sala II (v. también STS 670/2013, de 19- 7).
El requisito de la necesidad medial es apuntado por la STS 507/2020, que, por un lado, cita la s. 297/2007, de 13-4, para decir que «la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro» y, por otro, con las SSTS 326/98, de 2-3 ; 123/2003, de 3-2 ; 297/2007 , de 134, recuerda que «para que proceda la estimación del concursoinstrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual».