Existe unanimidad en la doctrina en considerar el deber del progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia, de hacer entrega de los menores, en el lugar, día y hora establecidos, al progenitor no custodio, para que éste disfrute del derecho de visitas, comunicaciones y estancias establecido en la sentencia, como una obligación de hacer personalísimo cuya ejecución forzosa está sometida a un régimen específico (cfr. art. 709 LEC) para el que los apartados 2ª y 3ª del art. 776 LEC establecen reglas especiales. Y lo mismo puede decirse del deber del progenitor no custodio de reintegrar a los menores al domicilio del custodio para el ejercicio por este de la potestad de guarda, o de la obligación de entrega de los menores entre progenitores en los regímenes de custodia compartida.
Aun cuando, materialmente, la obligación no requiera forzosamente un hacer personalísimo del progenitor custodio, en la medida en que, el hacer en que consiste (entregar a los menores al otro progenitor), puede ser realizado por otra persona, como un abuelo del menor, o un tío, o incluso el hermano mayor de edad del propio menor, o cualquier persona adulta responsable, que podrían sustituir satisfactoriamente la actividad que se requiere del obligado, jurídicamente se considera tal actividad un hacer personalísimo, según se deduce de la interpretación conjunta de las reglas 2ª y 3ª del art. 776 LEC. La ley quiere, por tanto, que el hacer en que la obligación consiste (entregar a los menores al otro progenitor) sea realizado por el progenitor, custodio o no custodio, de modo que sólo excepcionalmente, por imposibilidad u otras causas, pueda el progenitor delegar el cumplimiento de tal obligación en un tercero, normalmente un pariente mayor de edad, salvo que la resolución judicial hubiere establecido otra cosa.
Ni siquiera permite la ley considerar el deber de entrega de los menores como una obligación de hacer no personalísimo. Por ello debe entenderse excluida la aplicación del art. 706 LEC, que autoriza al ejecutante para pedir, si el ejecutado no llevare a cabo el hacer no personalísimo en que la obligación consista en el plazo señalado por el Tribunal, que se le faculte para encargarlo a un tercero. De ahí que sea improcedente la ejecución forzosa de la obligación, mediante la aprehensión material de los menores, en el lugar en que se encuentren, para su posterior entrega al otro progenitor, utilizando para ello efectivos de la Fuerza Pública, pues tal práctica podría ser atentatoria para la dignidad del menor, en ciertos casos, y es contraproducente, casi siempre, para el equilibrio psicológico del menor.
Piénsese, por otra parte, que la entrega de los menores a uno de los progenitores no puede ser objeto de ejecución forzosa por trámites similares a los de entrega de las cosas al acreedor, porque el necesario respeto a la dignidad de la persona que consagra el art. 10 CE obliga a respetar los deseos y sentimientos del menor y, si hubiere rechazo a la entrega, a analizar las causas que motivan la negativa del menor a ir con su padre o madre. Al margen de lo anterior, en ningún caso cabría aplicar a la obligación que analizamos las normas contenidas en el Capítulo II, referido a “la ejecución por deberes de entregar cosas” ( arts. 701 a 704) del Título V (“De la ejecución no dineraria”) del Libro III de la LEC puesto que los menores difícilmente pueden ser considerados “cosas”.
En cualquier caso, es evidente que el legislador ha considerado comprendidas las obligaciones derivadas del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y las derivadas de la guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores dentro de las que denomina, en el art. 776,2ª LEC , “obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo”, obligaciones que no pueden ser otras que las de hacer personalísimo a que se refiere el art. 709 LEC , según resulta de las diversas clases de obligaciones no pecuniarias reguladas, a efectos de ejecución, en los capítulos II (“De la ejecución por deberes de entregar cosas”) y III (“De la ejecución por obligaciones de hacer y no hacer”) del Título V (“De la ejecución no dineraria”) del Libro III de la LEC.
Para la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas definitivas, provisionales o cautelares, acordadas en los procesos matrimoniales o de menores, en que se impongan obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, establece nuestra LEC, en sus artículos 709 y 776, regla 2 ª, un régimen especial, que pasa a ser especialísimo cuando se trata de la ejecución de obligaciones derivadas del régimen de visitas, porque, en este último caso, a las especialidades previstas en la regla 2ª del art. 776, deben añadirse las establecidas, de modo específico para este tipo de obligaciones, en la regla 3ª del mismo precepto.
De acuerdo con ese régimen las consecuencias jurídicas que pueden derivarse, para el progenitor, custodio o no custodio, en los casos de incumplimiento voluntarios no justificados de la obligación de entrega de los menores, son lo que se analizan, brevemente, a continuación :
a) Inaplicabilidad de la sustitución por el equivalente pecuniario. Apartándose del régimen general establecido, en el art. 709 LEC, para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer personalísimo). En relación con la ejecución forzosa de las obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, establecidas en los procesos matrimoniales y de menores, por evitar la automática sustitución del incumplimiento por el equivalente pecuniario, es decir, por la conversión en indemnización de daños y perjuicios,
b) Imposición de multas coercitivas mensuales.
Dispone el art. 776, 3ª LEC que “En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto”.
Resulta indudable la aplicabilidad de esta norma a los supuestos de incumplimiento, por el progenitor custodio, de la obligación a que nos venimos refiriendo, manteniendo las multas, si el obligado no diere cumplimiento a la obligación en ese plazo, más allá del año a que se refiere el art. 709.
c) Modificación del régimen de guarda y visitas en los supuestos de incumplimiento reiterado.
Junto a la posibilidad de imposición de multas mensuales como sanción por el incumplimiento, la regla 3ª del art. 776 introduce otra posibilidad: ” El incumplimiento reiterado del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas”.