El artículo 95.1 del Código Civil parece resolver la controversia en relación a la fecha en que se considera disuelta la sociedad de gananciales, disponiendo que “la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial”, lo que es una consecuencia de la previsión contenida en el artículo 1392 del mismo texto legal que establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: “1º Cuando se disuelva el matrimonio; 2.º Cuando sea declarado nulo; 3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges; 4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.”
Pese a los términos de los dos preceptos, la determinación del momento que se debe tener en cuenta para concretar el activo y el pasivo del inventario de bienes de la sociedad de gananciales ha dado lugar a soluciones doctrinales diferentes. Una primera interpretación mantiene que hay que atender exclusivamente a la fecha en que adquirió firmeza la sentencia que decreta la separación o el divorcio. La segunda, atiende al día de la presentación de la demanda en la que se solicita la separación o el divorcio; y, la tercera, mantiene que se ha de estar a la fecha que se establezca en la sentencia de separación o divorcio y que puede ser la misma o retrotraerse a un momento anterior. A la primera solución parecen apuntar los artículos 83, 89 y 95. CC, mientras que los artículos 1394 del Código civil y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parecen avalar la segunda.
Y a esas posibilidades se añade la tercera, de creación jurisprudencial, para los supuestos en que hubiera precedido separación de hecho, libremente consentida y que revele la voluntad decidida de poner fin a la convivencia, en cuyo caso la fecha de disolución se retrotraerá al momento de finalización real de la vida en común. Sentencias del Tribunal Supremo como las de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 o 17 de junio de 1988 declararon que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales; doctrina que se reiteró posteriormente ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de abril de 1999) justificándola en la necesidad de mitigar el rigor del artículo 1392.3 del Código civil para adaptarla a la realidad social y al principio de buena fe.
Para su aplicación, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 exige, como elemento indispensable, una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial. Esa voluntad inequívoca, normalmente se inferirá del propio hecho de la separación prolongada en el tiempo o de la constatación de la formación de una nueva unidad familiar, subsiguiente a la separación de hecho, por uno de los cónyuges con un tercero; sin que ello agote el catálogo de circunstancias de las que puede deducirse dicho propósito de poner fin de manera definitiva a la convivencia.
La STS de 23 de febrero de 2007 resume esta posición jurisprudencial señalando:
” (…) es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997)”.
Y añade que tal orientación jurisprudencial no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del período de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, Destaca la sentencia que, en el caso, el abandono de familia supuso de facto la disolución de la sociedad de gananciales. No existía desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales, por lo que la fecha de disolución debía fijarse en el momento del cese de la convivencia, sin que el abandono de familia conllevarse, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, sin que pudiera apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 y 1394 del Código Civil, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de la Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que, en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.
Esta doctrina se reitera en las SSTS de 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008 , conforme a la cual “debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio. (…) sociedad cuya razón de ser se encuentra en la convivencia matrimonial y por ello se hace atribución conjunta a los cónyuges de lo adquirido a título oneroso por uno de ellos en cuanto se entiende que tal adquisición se produce con la colaboración y sacrificio del otro; de modo que, faltando la convivencia por ruptura matrimonial, puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir.”
En definitiva, como regla general, ha de estarse a la fecha establecida en la sentencia de divorcio, conforme al art. 95 CC; si bien, acreditado el cese anterior de la convivencia, y en la medida que la ruptura quiebra el fundamento de la sociedad de gananciales, la fecha de disolución habrá de retrotraerse a este momento, pero siempre que ese distanciamiento sea serio, general y demostrado, esto es, que se acredite la voluntad inequívoca y permanente de finalizar la relación en común.