Conforme al artículo 22.4ª CP es circunstancia agravante, entre otras circunstancias: ” …cometer el delito por razones de … sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género”.
Con la incorporación de esta agravación se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. El mismo texto internacional, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, señala en su art. 2° que “el presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada”; y, en su artículo 3.d), que se entenderá por violencia contra la mujer por razones de género “toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada”.
Sin embargo, la agravante de discriminación por motivos de género, por imperativo del principio inherencia que proscribe la doble incriminación, no puede concurrir en aquellas figuras penales que incluyen en su tipificación factores de género, como las contempladas en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172.2, CP. Y, en todo caso, su aplicación requiere que los elementos fácticos de los que se desprenda la concurrencia de las circunstancias que permiten la aplicación de la agravación, aparezcan nítidamente en los hechos probados y, para ello, han de estar debidamente acreditados por prueba válida, suficiente y racional y expresamente valorada en la sentencia.
Cuando la víctima es una mujer, la jurisprudencia ha señalado que es procedente apreciar la agravante cuando haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma, (STS 223/2019, de 29 de abril). En esos casos, desde el punto de vista objetivo es necesario, pues, que los actos ejecutados pongan de relieve el menosprecio con el que se trata a la mujer o la humillación o sometimiento al que se la somete, por el mero hecho de ser mujer. En el tipo subjetivo no es necesario que la finalidad del varón autor de los hechos sea concretamente humillar, someter o menospreciar, bastando con el conocimiento del significado de su conducta en esos aspectos, que pone de relieve su convencimiento respecto de su superioridad como consecuencia del género al que pertenece la víctima.
Señala la sentencia el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2021 que la justificación de dicha agravación se justifica en ” una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad”, y que ” su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse”. Resaltaba de este modo que ” la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad (STS 707/2018, de 15 de enero de 2019 )”. Analizaba la aplicación de dicha agravante en supuesto de delitos contra la libertad sexual señalando que ” no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista”. Entendiendo que procede aplicar dicha agravación cuando concurran “circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer (TS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega”.
Por último, la jurisprudencia ha admitido la concurrencia de agravante de discriminación por razón de género con la circunstancia de parentesco del artículo 23 CP.