Error de prohibición
La STS 749/2017, de 21 de noviembre -roj 4008/2017-, recuerda aspectos básicos de la doctrina jurisprudencial sobre el error de prohibición (FJ 9º.1):
“El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . Queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ). Como se puede leer en la STS nº 986/2005 , ‘…la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10 ). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: “Creencia errónea de estar obrando lícitamente”, decía el anterior art. 6 bis a); “error sobre la ilicitud del hecho”, dice ahora el vigente art. 14.3’.
Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso “.
Más allá de que el error de prohibición pueda ser explicado en términos dogmáticos poniendo el acento en la necesidad de que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico -teoría del dolo- o en si, por el contrario, lo relevante es precisar si el autor podía o no conocer la prohibición -teoría de la culpabilidad-, lo cierto es que la jurisprudencia entrevera ambos criterios y establece que no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/2003), de tal modo que cuando dicha información se presenta como de fácil acceso no se trata, en rigor, de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia .
Para apreciar la existencia misma del error de prohibición -o su eventual invencibilidad- han de tenerse en cuenta varios parámetros (v.gr., STS 411/2006): la apariencia de ilegalidad de la conducta -como en aquellos delitos denominados naturales que reprueban la práctica totalidad de las culturas o cuya ilicitud pueda reputarse notoria en un círculo cultural determinado; también se ha de tener presente que los medios de comunicación social en ocasiones se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada: suerte de notoriedad en sentido amplio que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales. A estas circunstancias objetivas han de sumarse las subjetivas del agente: sus conocimientos y nivel de desarrollo personales, las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras, el tiempo de residencia en España y, en su caso, la actividad desarrollada durante ese tiempo…
En palabras de la STS 586/2017, de 20 de julio (roj STS 3046/2017 , FJ 3º.3):
“La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirme cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).
Como señala, en esta misma línea, la STS n° 245/2021, de 17 de marzo -roj STS 1227/2021 -, FJ 3º, ” la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar”.