Los arts. 127 a 127 octies y 128 se encuadran en el Título VI del Libro I del Código Penal , dedicado a las “consecuencias accesorias” (derivadas de la infracción penal), que, ajenas a la tradición jurídica española aparecen en nuestra legislación en 1995, el denominado hasta ahora ” comiso
” se contemplaba como ” pena” accesoria desde 1822 -con la excepción del Código de 1928, donde se concebía como medida de seguridad-. El decomiso lo define el Código Penal como la “pérdida” de efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias de un delito o actividad delictiva, según los casos, no aparece en el catálogo de penas del art. 33 del Código, tampoco aparece en el catálogo de medidas de seguridad del art. 96 CP . Su regulación no se ubica ni en el Título III del Libro I del Código, dedicado a las penas, ni en el Título IV, dedicado a las medidas de seguridad. Tampoco es, estrictamente, responsabilidad civil. Ni se ubica en el Título V, dedicado a ella, ni siempre estamos ante la reparación de los daños y perjuicios causados por el delito, como ocurre en el presente caso en el que estamos ante el comiso de un instrumento del delito.
Con todas las reformas operadas en el Código Penal, se habían ido aumentando las posibilidades de acordar el decomiso tanto de los propios bienes, medios e instrumentos usados en la preparación o ejecución de un delito, como de los efectos y de las ganancias obtenidas, aunque hubieran sido invertidas, así como de su valor equivalente cuando no fuera posible recuperarlos.
La doctrina más autorizada opina que el comiso quedaba configurado nítidamente como una consecuencia penal diferente de la pena y de la medida de seguridad, puesto que no compartía ni el fundamento de la culpabilidad ni el de la peligrosidad. El propio legislador lo catalogaba como una consecuencia accesoria separada de ambas sanciones. Pero algunos elementos de su regulación, como la confiscación de los instrumentos utilizados en la preparación o en la ejecución del delito, el carácter indisponible del comiso y su exigencia ineludible en el proceso penal, lo diferenciaban de la responsabilidad civil derivada del delito. Mayoritariamente se considera como “tercera vía” de sanciones criminales.
Bajo la regulación anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, un amplio sector doctrinal entendió que el comiso era una consecuencia sui generis del delito de naturaleza penal, distinta de la pena y de las medidas de seguridad. Igualmente, esta Sala declaró que se trataba de “una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código la línea iniciada por los Derechos germánicos (Código penal suizo o Código penal alemán) de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de “consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias”” ( STS 228/2013, de 22 de marzo ). En coherencia con esta configuración también hemos dicho en sentencia 1528/2002, de 20 de septiembre , entre otras, que “el comiso, aunque no incluido en el catálogo de las penas contenido en el artículo 33 CP , constituye una sanción sometida a los principios de culpabilidad, proporcionalidad, pertinencia y legalidad”. El Tribunal Constitucional ha negado que el comiso constituya una pena, pero lo califica de ” sanción” ( STC 151/2002, de 15 de julio ).
En definitiva, la Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que el comiso -con anterioridad a la reforma operada en el 2015, con base a la Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014- al ser una consecuencia accesoria, al margen de las penas y medidas de seguridad, su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de “consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias” (STS 16/09, de 27 de enero). No se trata de una responsabilidad civil ex delicto , el comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/07, de 30 de mayo ). Naturaleza que, tras la reforma del 2015, pese a la amplitud de los supuestos y procedimientos del decomiso, no ha variado sustancialmente.