Desistimiento del delito intentado
El artículo 16,2 del Código Penal exime de responsabilidad penal en el delito intentado a ” quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.
En la reciente sentencia de esta Sala 418/2021, con cita de la STS 77/2017 de 9 Feb. 2017, recordábamos que “(…) Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado (…)”.
Se trata de una excusa absolutoria cuyo fundamento es múltiple. Las teorías político-criminales fundamentan la impunidad del desistimiento como un estímulo (puente de oro) para que el delincuente que ha iniciado la ejecución retroceda en su propósito; las teorías normativas encuentran el fundamento en la falta de algún elemento del delito. Algunos ven en el desistimiento un premio para quien desiste y otros una respuesta proporcionada frente a la disminución de la intensidad de la voluntad criminal. Por último, no falta quien afirma que la respuesta penal no es procedente para quien abandona voluntariamente la acción iniciada, ni atendiendo a razones de prevención general ni por razones de prevención especial.
Entendemos que todos los fundamentos aludidos no son excluyentes y confluyen en la exigencia de que el abandono de la acción ya iniciada sea voluntario. En efecto, la doctrina de esta Sala se ha pronunciado en esa dirección en múltiples sentencias. Así, en la STS 218/2019, de 26 de abril, dijimos que “(…) el desistimiento sólo excluye la pena cuando es voluntario y esta voluntariedad solo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado. En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el “voluntario retorno del autor al orden jurídico”, es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP (…)”.
La voluntariedad exige que el sujeto tenga libertad de decisión, por lo que no habrá voluntariedad cuando, a pesar de querer actuar, no puede hacerlo por una causa independiente de su voluntad. Así, no habrá voluntariedad cuando la interrupción de la acción criminal se debe a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor yo cuando la renuncia tenga como causa un incremento relevante de las dificultades para proseguir con la acción.
En la STS 1096/2007, de 19 de noviembre, como exponente de muchas otras resoluciones de esta Sala, se proclamó este criterio afirmando que “(…) el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo “no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla” y no lo será si sólo puede decirse “no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera (…)”.