Relación sexual consentida por el menor de dieciséis años
Cuando la relación sexual es consentida por el menor de dieciséis años, si el consentimiento no aparece viciado, el hecho estará exento de responsabilidad penal si el autor es una persona de edad próxima a la del menor de edad y tiene un grado de desarrollo o madurez similar – art. 183 quáter del Código Penal -.
Como señala la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado -FGE- el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.
La citada claúsula, frente a lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos que establecen claúsulas de exclusión de la antijuridicidad de las relaciones sexuales con menores de 16 años -que fijan las edades o la diferencia de edad permitidas -, es ambigua. Durante la tramitación parlamentaria del entonces Proyecto de Ley -que culminó en la Ley Orgánica 1/2015 -, se llegó a considerar más adecuado que la cláusula fijara una diferencia de edad de tres años para considerar lícitas las relaciones sexuales con menor de 16 años, si éste había consentido válidamente. Sin embargo, finalmente, quedó con la redacción hoy vigente.
1. En cuanto a lo que pueda entenderse por proximidad en edad cabría acudir a categorías recogidas y admitidas en el ámbito convencional internacional y congruentes con el conocimiento que aporta la psicología y la sociología. Así, la Convención Iberoaméricana de Derechos de los Jóvenes, incluye “bajo las expresiones “joven”, “jóvenes” y “juventud” a todas las personas, nacionales o residentes en algún país de Iberoamérica, comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad”. Otros instrumentos internacionales definen como joven a personas que se encuentran entre los 15 y los 35 años. En España, las legislaciones autonómicas integran dentro de la categoría – a efectos prestacionales, acceso a actividades, servicios, programas – a personas entre 14 y 30 años -ambos inclusive-.
Por su parte, la Organización Mundial de la Salud -OMS – distingue entre entre la adolescencia inicial (10 a 14 años), la adolescencia media (14 a 17 años) y la adolescencia final (17 a 20 años). Finalmente, se definiría un último grupo de 20 a 24 años de edad que compartiría con la adolescencia media y final el concepto de juventud, pero que estaría más orientado hacia la edad adulta.
La Circular FGE 1/2017, distingue, a los efectos de la aplicación de la cláusula de exención analizada -art. 183 quáter – del modo siguiente:
a) Impúberes: en ellos aún no se ha producido el proceso de cambios físicos en el cual el cuerpo del niño o niña adquiere la capacidad de la reproducción sexual. No puede establecerse una edad fija para delimitar la infancia de la pubertad pues el inicio del proceso de cambios varía de una persona a otra, dependiendo de diversos factores, entre ellos el sexo. Se trata propiamente de niños y no de adolescentes y respecto de ellos su protección debe ser absoluta. La Ley marca, además, circunstancias de agravación en los casos en que el escaso desarrollo intelectual y físico de la víctima la coloca en situación de total indefensión (la presunción de la norma es iuris et de iure para los menores de 4 años, pero puede darse en edades superiores cuando las circunstancias comporten un plus de vulnerabilidad, vid. SSTS nº 398/2015, de 17 de junio y 609/2012, de 11 de julio , entre otras).
b) El segundo nivel de protección abarcaría desde el inicio de la pubertad hasta los 13 años inclusive, siempre que dicho proceso fisiológico haya comenzado antes de dicha edad. En esta franja, la protección del menor es intensa por encontrarse en la primera fase de la adolescencia. El límite de los 14 años es habitualmente empleado por nuestra legislación (así, para la exigencia de la responsabilidad penal de los menores en el art. 1 LORPM o para la capacidad de testar en el art. 663.1º CC ). En relación con la edad del autor, el límite máximo respondería a la mayoría de edad, esto es, hasta cumplir los 18 años, por lo que -con carácter general- podría dar cobertura únicamente a las relaciones entre menores.
c) Entre 14 y 15 años, ambos inclusive: la protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, moderándose en atención al segundo parámetro (grado de desarrollo o madurez).
Excepcionalmente podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años inclusive, atendiendo al grado de desarrollo o madurez tanto del menor como del joven que mantienen el contacto sexual. Esta pauta debe entenderse de carácter orientador.
2. La aplicabilidad de la claúsula de exclusión de responsabilidad penal exige, sin embargo, la concurrencia de otro requisito: proximidad en el grado de madurez.
Señala la Circular FGE 1/2017 que el Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, identifica la “madurez” con la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.
Ello afecta, a la hora de poder sostener la existencia de un grado de madurez similar o próximo, a las dos personas involucradas en el acto sexual escrutado. Y a los efectos de la deducción de responsabilidad penal, cabe traer a colación como precepto valorable a efectos integrativos de lo que puede identificarse como similar madurez, el art. 69 del Código Penal , que si bien nunca llegó a entrar en vigor -o sólo lo estuvo durante unos escasos días -, permanece en el redactado del Código y revela cómo el legislador de 1995 admitió que a mayores de 18 y menores de 21 años, cabía aplicarles el régimen de responsabilidad penal previsto para menores de edad, atendiendo a su grado de madurez.
Así, la Circular FGE 1/2017, concluye:
“1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.
2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).
3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).
4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.
5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.
6º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .
(…)
8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.
Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.
9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.”
Por su parte, la STS 1001/2016 de 18 de enero de 2017, que descarta la aplicación del art. 183 quáter en un supuesto de relación de seudonoviazgo entre una niña de edad próxima a los doce años y un joven de veinte, señala que “Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso”.
De igual modo, la STS 699/2020 de 16 de diciembre, admite que en caso de que no concurran íntegramente los requisitos de la exención de responsabilidad criminal contemplados en el art. 183 quáter CP, pero sí parcialmente, cabe acoger por la vía de la atenuación por analogía – art. 21.7ª CP- una reducción del reproche penal.