Analogía “in malam partem”

Señalaba la sentencia núm. 485/2016, de 7 de junio, con cita a su vez de la sentencia núm. 300/2012 de 3 de mayo, que “La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art. 4.1º CP) que prohíbe taxativamente la analogía “in malam partem”, es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él (STS 2878/2021, de 16 de julio).

Por otro lado, la analogía a la que alude el articulo 74 solo debe establecerse entre tipos penales y no entre tipos penales e infracciones administrativas. En todo caso el delito fiscal no es un delito contra el patrimonio en el sentido del articulo 74-2 del C.P , pues solo en sentido excesivamente amplio puede considerarse comprometido el patrimonio del Estado, y en cualquier caso la adición de cuantías entre delitos contra el patrimonio presupone, precisamente que se trate de infracciones penales contra el patrimonio, no simples infracciones administrativas.

No cabe construir, pues, un delito continuado por la suma de meras infracciones administrativas fuera de los supuestos previstos en la Ley. Solo se contempla tal posibilidad en el artículo 2.2 de la L. 12/1995 de 12 de diciembre , de represión del Contrabando, que establece un régimen especial respecto del general contenido en el artículo 74 C.P , constituyendo una analogía in mala partem, prohibida constitucionalmente, la extensión de esta norma especial a otros supuestos no contemplados expresamente por el legislador. La jurisprudencia incurrió en la censurable teoría -contraria al principio de legalidad penal- de admitir la adición de las cuantías de los actos singulares en materia de infracciones relativas al control de cambios, aunque ya una jurisprudencia minoritaria, de modo correcto, comenzó a desmarcarse de aquella doctrina, fundamentalmente a partir de las sentencias de 28 de octubre de 1988 y 20 de septiembre de 1993 .