1. Concepto e introducción
Lo que antes, en gran medida, era objeto de elaboración doctrinal y jurisprudencial, ahora ha quedado recogido en la Ley, que precisa las características deben tener las medidas cautelares, enumera alguna especificas –artículo 727, 1ª a 10ª–, aunque deja abierta la posibilidad de que se adopten aquellas otras que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayese en el juicio –artículo 727.10ª–, regula el procedimiento para su adopción, la oposición a ellas, la modificación y el alzamiento –artículos 730 a 745– y, finalmente, prevé la posibilidad de que se preste una caución sustitutoria por aquel frente a quien se hubieren solicitado o acordado –artículos 746 y 747–.
A tenor de lo expuesto, además de las diez medidas cautelares específicas enumeradas en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda abierta la posibilidad de solicitar aquellas otras que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que pudiera recaer en el juicio, incardinándose en este grupo de medidas cautelares genéricas e innominadas.
2. Competencia
Los artículos 723 y 724 de la LEC 1/2000 contemplan las reglas de competencia objetiva y territorial para la adopción de las medidas cautelares. Con carácter general, corresponde adoptarlas al tribunal que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si no se hubiese iniciado el proceso, al que sea competente para conocer de la demanda principal. El artículo 724, por su parte, determina la competencia en los casos en los que esté pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje, así como cuando el proceso se siga ante un tribunal extranjero, dejando a salvo en este último caso lo dispuesto en los Tratados Internacionales. En todos estos supuestos será competente para resolver sobre las medidas cautelares el tribunal del lugar donde el laudo o la sentencia extranjera deba ser ejecutada, y, en su defecto, del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
3. Notas características
Sus notas características son:
a) La instrumentalidad en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas.
b) la provisionalidad porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento.
c) La temporalidad consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal pues nacen para extinguirse.
d) La variabilidad en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse.
4. Presupuestos
Constituyen presupuestos para acceder a la solicitud de adopción de medidas cautelares, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 728, 726 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: A) Que se acredite “prima facie” el “fumus boni iuris” o lo que es lo mismo, la aportación de prueba bastante, que normalmente será documental (sin perjuicio de poder usar otros medios “en defecto de la justificación documental”) tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo que, al arbitrio del Juzgador, deje entrever la apariencia del derecho que se pretende cautelar (“aportación de los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión”); B) El “periculum in mora” puesto de manifiesto porque el transcurso del tiempo que conlleva la litispendencia haga irrisoria la ejecución de la sentencia a dictar (“sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”, por lo que “no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado con anterioridad”). Y C) la necesidad de homogeneidad entre la medida solicitada y el petitum de la demanda (Auto de la AP de Valencia de 23 de diciembre de 2004, Ponente: SUSANA CATALAN MUEDRA).
Como señala el auto de 6 de marzo de 2019 (rec. 5345/2018), “la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que “todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia” ( sentencia 218/1994)”.
Sigue recordando dicho auto que, de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso “son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC)” ATS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10609/2021. Ponente Dª M.ª Ángeles Parra Lucán.
5. Momento de su solicitud
La petición de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art. 730.4 LEC, en relación con el art. 762 LEC). ATS, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2021 ( ROJ: ATS 11405/2021.
6. No proceden para alterar situaciones consentidas por el solicitante durante largo tiempo
El párrafo 2º del apartado 1 del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “no se acordarán medidas cautelares cuando con ello se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”.
7. Caución
La consideración de la caución como presupuesto, con la eventualidad insita en la expresión con que comienza el artículo 728.3 LECivil, resulta uno de los presupuestos de la medida cautelar, y ha de ser propuesta individualizadamente mediante el tipo o tipos ofrecidos y el importe justificado (Art. 732. 3 L. E. Civil); ni siquiera la adopción de plano de la medida cautelar por razones de urgencia permite obviar su prometimiento. Así pues con la salvedad de los supuestos en que esté legalmente excluida su prestación, constituye exigencia imprescindible para decretar la tutela cautelar, y ha de satisfacerse previamente al cumplimiento de la medida adoptada (Art. 737).
Existen discrepancias sobre la subsanación de su omisión de la caución en el escrito inicial. Citaremos a favor, el Auto de la AP de Barcelona de 19 de noviembre de 2004, Ponente: MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO. En contra, el Auto de la AP de Madrid de 10 de septiembre de 2004, Ponente: JOSE GONZALEZ OLLEROS.
El derecho a asistencia jurídica gratuita no exime de la caución (sentencia de la AP de Barcelona de 4 de noviembre de 2005, Ponente: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA).
8. Necesidad de aportar los documentos con el escrito inicial
Tal justificación -carga de la prueba-, corresponde al solicitante que, sin prejuzgar el fondo del asunto, suponga un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión -peligro de mora procesal y apariencia de buen derecho-, aportando a la solicitud los documentos que la apoyen u ofreciendo otros medios de prueba, que debe hacerse en el escrito inicial, por cuanto que para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares (art. 732.2 , párrafo último). Del artículo 721 resulta que la necesaria instancia de parte se concreta en que todo actor podrá solicitar del Tribunal, conforme lo dispuesto en este Título, la adopción de medidas cautelares; el principio de legalidad procesal se manifiesta en la referencia específica “conforme a lo dispuesto en este Titulo”. Y, así, como se ha dicho, del artículo 732 resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para acreditar los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares; precisando dicho precepto que para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares, y en el mismo escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone (Auto de la AP de Alicante de 25 de noviembre de 2004, Ponente: JOSE LUIS UBEDA MULERO).
9. Inadmisibilidad de las pruebas del solicitante en la vista
Por último, la Audiencia de Cádiz, en auto de 21.3.2002 concluyó que la inadmisión de la prueba en la vista es perfectamente ajustada a derecho, en tanto en cuanto para la parte actora había precluído la posibilidad de proponer pruebas al solicitar las medidas cautelares, argumentando que el artículo 732.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, después de disponer que «se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares» dispone en su último párrafo que «para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares». La rotundidad de este último párrafo excluye la posibilidad de práctica de pruebas no ofrecidas o propuestas en la solicitud de medidas. La referencia que el artículo 734 hace a que en la vista actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, se refiere a las pruebas que en ese momento proponga el demandado y a las que el actor ha propuesto con anterioridad a ese momento, es decir en el momento de la solicitud, como prescribe el artículo 732 , sin que entre uno y otro precepto exista contradicción alguna, lo que se presenta como congruente con el carácter del incidente de que se trata, de menor complejidad que el juicio ordinario. Por todo ello, la inadmisión de la prueba por parte del juez «a quo» en la vista es perfectamente ajustada a Derecho (Auto de la AP de Alicante de 7 de junio de 2006, Ponente: JOSE LUIS UBEDA MULERO).
10. Clases
Si bien las medidas cautelares son o han de ser por lo general aseguratorias en relación a las pretensiones principales ex art 721 LEC y la futura ejecución de una eventual sentencia favorable al demandante (embargos, cauciones, anotaciones, depósitos, etc…), existen otras cautelas llamadas anticipatorias donde más que asegurar la posible ejecución se pretende imponer provisionalmente, pero de inmediato, esa conducta que se persigue principalmente frente al demandado. Por lo general estás medidas cautelares, que podrían entenderse como impropias, se refieren a la imposición o prohibiciones de conductas o actividades, y en nuestra LEC tienen acogida singular en el art. 726.2 y 727.7, que específicamente al equipararlas el primero de estos preceptos a las medidas cautelares, está implícitamente distinguiéndolas, pero insistiendo, bien que innecesariamente a la vista del art 728 . 2, en que su adopción sea sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.
11. Anotación preventiva de demanda
El Derecho Español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de demanda que se regula en el artc 42 de la L.H. y que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho, indicando la doctrina que asegura el rango al derecho real que como consecuencia del litigio pueda constituirse , asegurando la retroactividad al momento de la anotación frente a terceros que hayan inscrito en el intermedio algún derecho, mas que carece de los efectos defensivos y ofensivos de una inscripción.
La anotación preventiva de demanda, contemplada como medida cautelar especifica en el art. 727.5.ª de la LEC cuando se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos, tiene, según la jurisprudencia, un doble contenido: el procesal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si hubiera dictado ya en el día en que la anotación se practica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable — STS. de 18 Nov. 1993– Ahora bien, al venir regulada en la LH –artículo 42–, las condiciones y procedimiento para poder ser solicitada, acordada e inscrita en el Registro de la Propiedad vienen reguladas en dicha Ley, al decir el artículo citado que «podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente… el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real», dicción literal que limita la anotación preventiva de demanda al ejercicio de una acción real pero, actualmente, superada por la doctrina de la DGRN en el sentido de permitir la anotación preventiva de demanda en ejercicio de acciones de crédito o personales con trascendencia real — RRDGRN. de 6 Jul. y 29 Sep. 1962 y 24 y 25 Jun. 1991, por todas–, pero siempre que la sentencia que se dicte sea capaz de producir una inscripción en el Registro público que modifique su contenido, precisamente porque, como señala la doctrina científica, su función es evitar que, mientras se sustancia el proceso, se causen en el propio Registro inscripción o inscripciones contrarias o irreversibles que hagan imposible la inscripción o inscripciones que causarla la ejecución de sentencia.
12. Prueba
La petición se debe resolver en función de la documental y medios de prueba que específicamente se ofrecen por la parte que las solicita para ello, como precisa el artículo 732-2º de la misma Ley, exigencia relevante para el actor hasta el punto que le precluye la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas. Y en el supuesto analizado, la petición sucinta contenida en el otrosí, y los escritos posteriores previos a la adopción de la medida no hacen referencia a la documental o prueba que se pretende se tenga en cuenta para que justifique su petición, lo que igualmente hacía inviable la misma al carecer de soporte acreditativo para su adopción. Sin que se pueda sustentar tampoco se deba inferir que la documental que se acompaña con la demanda deba ser tenida en cuenta a tales efectos cuando no ha habido petición al efecto por formar un totum la demanda principal y la solicitud de medidas, pues una vez más obligaría a realizar por parte del Organo judicial una labor de deducción sobre qué documental, del conjunto de la que se acompaña, es la que resulta relevante, y en qué medida, cuando es labor de la parte el especificar y establecer dicha relación, y cuando el artículo 732-2º es concluyente a la hora de exigir la prueba con relación a la petición de medidas cautelares cursadas… Ni tampoco cabe aceptar que para el actor se le abra una nueva posibilidad de proponer prueba, cuando no lo hizo inicialmente, en la vista en la que se dilucida la medida cautelar para audiencia del demandado (artículo 734), o tras haber sido adoptada inaudita parte (artículo 741), puesto que la posibilidad de proponer prueba por el solicitante que permite el artículo 734-3º debe ser puesta en relación con el artículo 732-2º-3, en el que de manera taxativa se establece la preclusión de articularla fuera de la petición inicial de las medidas, que son, las únicas que con carácter general, podrá proponer el actor. Con más razón si cabe en el caso de las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, porque debieron serlo con base a la prueba que se propuso por el actor en su solicitud inicial, por lo que no puede pretender el actor aportar prueba en la vista posterior celebrada por la oposición del demandado para justificar a posteriori la adopción de unas medidas que ya debían estarlo (Auto de la AP de Valencia de 22 de marzo de 2004, Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA).
13. Costas
Si bien la Ley es clara respecto a la imposición de costas al solicitante cuando se deniegan las medidas cautelares, deja en vacío el caso de que se estimen dichas medidas cautelares. La cuestión es susceptible de interpretaciones diversas. Se suele considerar mejor fundado el criterio sustentado por el auto de 28.10.02 de la Audiencia de Valladolid. También el de 30.4.03 de Asturias se pronuncia en idéntico sentido, a pesar del silencio del artículo 735 Lec sobre el particular. Por el contrario resoluciones como la de la Audiencia de Las Palmas de 3.11.04 y Madrid de 15.7.03 sostienen el criterio contrario, entendiendo que el silencio de la norma sobre costas en el caso de que se acuerden las medidas cautelares hay que entenderlo no como una omisión a rellenar analógicamente sino como una verdadera expresión de voluntad del legislador en el sentido de que no se impongan las costas en ese supuesto.
En general se suele considerar que la solución viene impuesta por razones de coherencia ya que de seguir la tesis de la no imposición de costas en caso de estimación, se produce un claro desequilibrio entre las partes pues el demandado puede intervenir en la vista, proponer prueba, ocasionar gastos y ver desestimada su pretensión sin que ello tenga la consecuencia que la ley arbitra para el caso concreto (y con carácter general en cualquier tipo de proceso) si el que ve rechazadas sus pretensiones es el actor. Como hemos dicho, ambas posturas son razonables y compartidas por los diversos tribunales.