La curatela
El Título del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, de forma que el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, e incluso, en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, éste pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Se añade en el Preámbulo, que “no se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de “incapacidad” e “incapacitación” por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad”. Y a la hora de concretar los apoyos, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, con posibilidad de la autocuratela. Fuera de ellas, se refuerza la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional , y para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc.
La curatela se configura como la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad, cuya finalidad es la asistencia, apoyo y ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica, siendo primordialmente, de naturaleza asistencial, aun cuando de manera excepcional, podrán atribuirse al curador funciones representativas. Se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras que el legislador considera “demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”. También se regula la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses. Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. Y siempre, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.
En cuanto al ámbito procesal, se pretende que la resolución judicial determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso con declaración de incapacitación ni, mucho menos, con la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.Por último, respecto de resoluciones ya dictadas, se prevé la revisión a instancia de parte, del Ministerio Fiscal o de oficio, en un plazo máximo de tres años.
“La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”.
Esa medida suficiente puede ser perfectamente la guarda de hecho, cuyo eficaz funcionamiento impedirá la adopción de una medida judicial de apoyo. De esta forma, la Ley 8/2021 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, sin que esta situación requiera ser modificada por resultar el apoyo prestado adecuado. Hay que observar que en la nueva regulación legal se separa la regulación de la guarda de hecho de las personas con discapacidad de la de los menores ( art. 237 CC y art. 238 CC, que se remite a la aplicación supletoria de la regulación prevista para las personas con discapacidad).
Este cambio de planteamiento para la guarda de hecho de las personas con discapacidad se anuncia ya desde el Preámbulo de la misma Ley 8/2021, donde puede leerse cómo en la reforma se lleva a cabo:
“el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias”.
Ciertamente la reforma legal orbita bajo una idea clara de desjudicialización de las medidas tradicionalmente adoptadas, y ante el hecho de que las medidas judiciales de apoyo – que tienen como emblema o paradigma la curatela – se conviertan sólo en excepcionales, entrando en juego en defecto de medidas voluntarias – poder, o mandato representativo -, o informales – como la guarda de hecho -. Ahora bien, también la novedosa legislación impone adaptar las medidas de apoyo a las circunstancias del caso concreto. Lo que comporta valorar si tales apoyos, que además han de estar presididos por la voluntad, deseos y preferencias de quien los requiera (artículo 249 párrafo segundo CC), pueden garantizar la finalidad que las inspira, que en términos legales viene constituida por “la finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad” (artículo 249 párrafo 1º CC); disponiendo igual precepto que las de origen legal o judicial sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate.