Es cierto que, conforme a la jurisprudencia del TJUE que se cita en el motivo, una vez que el juez declara el carácter abusivo de una cláusula, debe excluir su aplicación, puesto que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, impone que tales cláusulas “no vincularán al consumidor” (por todas, sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 73; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 53).
Pero también lo es que esa misma jurisprudencia permite que se pueda sustituir la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: en primer lugar, que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad y, en segundo lugar, que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
Más en concreto, la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18), dictada en un caso de un contrato de préstamo hipotecario a interés variable con el índice de referencia IRPH, permite expresamente la sustitución de ese índice por el previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en lo sucesivo, Ley de Emprendedores) , al declarar los siguiente:
“Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.
3. En este caso, concurren ambas circunstancias: (i) la anulación del contrato en su totalidad sería perjudicial para el consumidor, pues perdería la posibilidad de devolver el préstamo en el amplio plazo pactado y tendría que reintegrar el capital de una sola vez; y (ii) el contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10, Perenièová y Pereniè).
4. El supuesto al que se refería el contrato tenía encaje en la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores, puesto que la desaparición del índice equivale a su suspensión durante un periodo de tiempo superior a dos meses. Y lo que ha resuelto la Audiencia Provincial no supone integrar el contrato, con detrimento del efecto disuasorio de la declaración de abusividad, sino aplicar una disposición legal sustitutoria específicamente prevista ad hoc, en los términos admitidos por el TJUE, no solo en términos generales, sino incluso para el caso concreto de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable referenciados al IRPH. Así lo declara expresamente la antes citada STJUE de 3 de marzo de 2020:
“En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de “supletorio”. En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato (65).
“En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio” (66).