La titulización de créditos es, “una operación jurídica compleja por la que el titular de unos derechos de crédito presentes o futuros (cedente), conservando, salvo pacto en contrario, la gestión de éstos, anticipa su cobro mediante la cesión de los mismos, a cambio de un precio, a un patrimonio sin personalidad (cesionario) denominado Fondo de Titulización (FT), gestionado por una Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, cuyo activo se integra por los derechos de crédito adquiridos y su pasivo por los valores de renta fija, calificados o no financieramente por agencias de “rating” (pagarés, bonos, obligaciones, etc.), que emite para ser suscritos por los inversores y de los que se obtiene el capital necesario para el pago al cedente”.
El marco jurídico de la titulización de créditos, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, el R.D, 716/2.009 de 24 de abril (que sustituyo al RD 685/1992, de 17 de marzo), la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria, y, la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (título III).
Si analizamos la evolución legislativa, la Ley 2/1981 de 25 de marzo (Ley del Mercado Hipotecario) y el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril establecían que la ejecución del préstamo crédito hipotecario le correspondía a la entidad emisora, posteriormente la Ley 19/1992 de 7 de julio, esos fondos eran administrados por la sociedades gestoras, manteniendo la emisora la administración y la titularidad parcial de los mismos. La Ley 5/2015 no deroga todas las normas anteriores, sino que las que de manera específica indica y las que se contrapongan a ella, así deroga expresamente los artículos 5, 6, y 7 de la Ley 19/1992. Pero junto con ello, la disposición transitoria séptima declara subsistente el régimen anterior para los fondos ya constituidos a la entrada en vigor, la conjunción de ambas normas, teniendo en cuenta el principio general de irretroactividad de las normas, artículo 2.3 del CC; así la Ley 5/ 2015, como concreta la disposición transitoria, no se aplicará a los fondos de titulización ya constituidos a su entrada en vigor. Por otro lado, el nuevo régimen está constituido por esta Ley y por las normas anteriores que no han sido derogadas de manera expresa o tácita por la disposición derogatoria.
La aplicación normativa parte de que, el fondo de titulización se constituyó con anterioridad a la entrada de la Ley 5/2015, por lo que el régimen a aplicar es el anterior. En base a ello, se reconoce la personalidad jurídica del demandante, pues como ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en otra sentencias, podemos citar la número 510/2018 de 12 de noviembre de la Sección Séptima, de la Seccion 8ª la nº 73/2021, de la Sección 9ª, 1296/2018, y de la Sección Undécima, la legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al Banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye “por subrogación” y con carácter “subsidiario” activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito. En esta misma idea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre “… aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario…” Pues el artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone “El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación” , y el artículo 30.1 del RD 761/2009 de 24 de abril, que desarrolla la Ley de 2/1981 de regulación del mercado hipotecario en base a la que la ejecución del crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora.
Como expone la Sección octava de esta Audiencia Provincial, en la Sentencia nº 73/2021 “… En consecuencia, en los supuestos de titulización de créditos hipotecarios no existe en puridad venta o cesión del crédito sino la mera agrupación de participaciones hipotecarias mediante su aportación contable a modo de titulización con el fin de colocar estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación y en determinados casos incluso como mecanismo de saneamiento de balances, por todo lo cual la entidad bancaria ejecutante conserva la titularidad del crédito y le corresponde su custodia y administración y puede y debe ejercitar las acciones ejecutivas que sean oportunas derivadas del crédito para su defensa y satisfacción, en su caso, como se desprende con claridad de los arts. 26 y 30 del RD 761/2009 sin perjuicio de las facultades que a las sociedades gestoras del fondo reconoce el art 31 del mismo Reglamento, lo que significa que la entidad ejecutante ostenta plena legitimación activa para la formulación de la demanda ejecutiva, a pesar de la titulización del crédito…” (SAP Valencia, Civil sección 11 del 17 de junio de 2021).