1. Requisitos.
El retracto de comuneros ha sido analizado por el Tribunal Supremo y, así, de su sentencia número 153/2020, de 05.03.2020, rec. 3881/2017 podemos extraer lo siguiente:
“En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado ( ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.
Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye ‘el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago’, como señala el art. 1.5211 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que ‘la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones […] por el retracto convencional o por el legal’.
Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, con remisión a las de 24 de enero de 1986 28 de diciembre de 1963:
‘el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil de antigua raigambre en nuestra legislación -Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro-, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños’.
En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de ‘disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva’.
Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, e insistido en que su finalidad:
‘facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil‘.
El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.
Se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: “Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común’.”
Para que pueda prosperar una acción de retracto de comuneros, requisitos que vienen especificados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara nº 91/2007 de 4 de mayo, que establece los siguientes:
“Primero.- Hipótesis de una situación de comunidad o condominio por cuotas. Sobre el derecho a retraer del nudo propietario, no plantea duda alguna la respuesta afirmativa, ya que el propietario puede ejercer el retracto, según el artículo 1522 del Código Civil (LEG 1889\27) sin distinciones entre nudo o pleno, y el retracto, como derecho subjetivamente real, corresponde al propietario, en todo caso ( STS 27 junio 2000 [RJ 2000\5740 ]). La condición de comunero ha de concurrir necesariamente tanto en el momento de la enajenación de la cuota al extraño como en el momento del ejercicio del retracto. Ordenamiento jurídico evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para disminuir los efectos antieconómicos de la desmenubración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños.
Segundo.- Ha de tratarse de la enajenación de una cuota o cuotas a un extraño a la comunidad. El término enajenación ha de entenderse referido a una venta o dación en pago, con exclusión de las enajenaciones a título gratuito. La enajenación ha de estar consumada; sólo puede aprovecharse el retracto cuando el vendedor ha transmitido al comprador el dominio con la posesión de la cosa mediante la tradición real o simbólica.
El concepto de extraño se utiliza por oposición a partícipes en la cosa común ( SSTS 7 febrero 1944 y 18 diciembre 1950 ), por lo que nunca lo es otro comunero ( STS 20 junio 1978 ). Esta condición de extraño ha de concurrir también tanto en el momento de la adquisición de la cuota como cuando se ejercita el retracto; así, no procede el retracto si al interponerse la acción el extraño ha ingresado ya en la comunidad en virtud de una adquisición distinta ( STS 18 junio 1903 ); como tampoco se da contra quien, comprando una participación en la comunidad, caduca el plazo para ejercitarlo y posteriormente compra otras participaciones ( STS 21 enero 1957 )…
Tercero.- Ejercicio del derecho dentro del plazo legal. El art. 1524.1º del Código Civil (LEG 1889\27) señala como plazo general de ejercicio del derecho de retracto legal el de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (SAP Palencia, Civil sección 1 del 23 de julio de 2021).
2. Finalidad.
1.- Establece el Código Civil:
– En el artículo 1522:
” El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.”
– En el artículo 1524:
” No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
El retracto de comuneros excluye el de colindantes.”
2.- En esencia, cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.
La consecuencia jurídica de este concepto no es otra que la subrogación del retrayente en la posición del adquirente en las mismas condiciones estipuladas en el contrato y mediante el reembolso a éste del precio satisfecho, así como de todos los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la adquisición, incluidos los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa objeto del retracto, como determinan los arts. 1525 y 1518 del Código Civil. En el caso del retracto de comuneros, dicho derecho concurre en la persona que tenga la cualidad de comunero y frente a aquella que no la tenga.
Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley.
Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común, radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad,
3.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha señalado que el derecho de retracto nace a partir de la consumación del contrato. El hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc., pues solamente, en tal caso, el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción.
Así, por ejemplo, la sentencia 198/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2009:
“El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, constituye un auténtico límite que el ordenamiento jurídico impone al derecho de propiedad, constriñendo el poder de disposición que, de ordinario, corresponde al dueño de la cosa, estableciendo una preferencia a favor de determinadas personas para adquirir aquella en caso de que tenga lugar su enajenación. De lo dicho se desprende que tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad contemplado específicamente en el artículo 1524 del Código Civil respecto del retracto legal de comuneros – Sentencia de 14 de diciembre de 2007 , con cita de la de 9 de marzo de 1999 , admitiéndose el retracto respecto de enajenaciones hechas en pública subasta judicial, pues, precisamente en un supuesto de retracto legal de comuneros, recuerda la Sentencia de 25 de mayo de 2007 , haciéndose eco de lo dicho en la de 8 de junio de 1995 , que no existen razones para limitar el retracto a las adquisiciones derivadas de compraventa, con rechazo de las efectuadas en el curso de una subasta judicial, «no sólo porque estas segundas ofrezcan respecto a las primeras notoria semejanza, sino debido, principalmente, a la correlación substancial que existe entre los efectos y consecuencias de las adquisiciones verificadas por uno u otro mecanismo» ) .
En línea con lo mencionado es necesario aclarar que el hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción. De este modo, en las transmisiones de bienes a través de contrato de compraventa, aunque el contrato se perfeccione al concurrir el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del mismo y el precio según el artículo 1450 del Código Civil , lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (en nuestro sistema, hasta el momento en que se produce la entrega de la cosa, el contrato sólo produce efectos de índole obligacional entre las partes), incluso de forma simbólica – traditio ficta- con otorgamiento de escritura pública según el artículo 1462.2º del Código Civil . Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción, fijado en 9 días, salvo que se desconozca, en cuyo caso habrá de estarse a la fecha en que se libra testimonio y se notifica al retrayente. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala de forma concluyente en sus dos últimas sentencias sobre la cuestión, de 14 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008 , confirmando ésta última la doctrina, que ahora se reitera, de que en casos de transmisiones en subasta judicial, el dies a quo es el día en que el retrayente ha tenido conocimiento pleno de la venta y sus condiciones, lo que no tiene lugar con la subasta sino con el auto de adjudicación, siendo la fecha de este la que debe tomarse en cuenta como día inicial del cómputo a no ser que el retrayente desconozca su existencia, en cuyo caso el plazo comenzará a partir del día siguiente a su notificación.”
4.- También dicha jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de establecer una presunción “iuris et de iure” de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento.
3. Caducidad de la acción de retracto.
Como recuerda la STS. 153/20, de 5 de marzo: ” En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.
Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye <el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago>, como señala el art. 1.5211 CC . El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que <la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones […] por el retracto convencional o por el legal>. Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad …”.
Y como primer presupuesto de ejercicio de este derecho cita ” su ejercicio tempestivo ( art. 1.524 CC )”. Pues la dicción literal del art. 1524 Código Civil resulta meridianamente clara al establecer que “No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta”.
Esto es, el cómputo del plazo de caducidad de nueve días debe iniciarse, en caso de inscripción registral de la transmisión onerosa, desde la fecha de la misma, salvo que se pruebe que el retrayente ha tenido conocimiento anterior de la venta y de todos sus extremos, condiciones y circunstancias.
Así se ha venido interpretando jurisprudencialmente, indicando al efecto el ATS. de 28 de febrero de 2018 (ROJ: ATS 1751/2018) que “La jurisprudencia interpreta el artículo 1524 en el sentido de establecer una presunción “iuris et de iure” de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( SSTS 12 diciembre 1986 , 21 julio 1993 , 7 abril 1997 ).
Se garantiza así al comprador que, transcurridos los nueve días desde la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad, ya no será posible el ejercicio del retracto legal, pero incluso se admite que el comprador pueda evitar el retracto mediante la prueba de que el retrayente tenía un conocimiento completo y exacto de la venta desde una fecha anterior.
(…)
En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990 , 20 mayo 1991 , 7 octubre 1996 , 24 septiembre 1997 , 3 marzo 1998 )”.
Es más, en el supuesto de hecho contemplado en la STS. de 21 de julio de 1993 el recurrente en casación alegó los mismos motivos que ahora se invocan por la parte apelante, exponiendo esta resolución:
” En el motivo tercero se invoca infracción del art. 1524-1 del Código civil , en relación con los arts. 1620-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3-1 del mismo Código , y se sostiene, en síntesis, que <resultando probado y palmario en el caso de autos el desconocimiento por el actor de las transmisiones de autos, no resulta pues posible aplicarle una presunción de conocimiento derivada de la inscripción registral -viciada, además, por falta de buena fe en el inscribiente – debiendo entrar en juego la función interpretativa, integradora y correctora de la jurisprudencia (…)>, con lo que, en definitiva, en opinión del recurrente, el <dies a quo> determinado en el art. 1524-1 (“desde la inscripción en el Registro”) sólo supondría <una presunción de conocimiento> derivada de la inscripción registral, que se vería enervada por <el no conocimiento o conocimiento erróneo> derivado de la conducta atribuida al Presidente del Consejo de Administración de la sociedad adquirente”.
Y resuelve el Alto Tribunal que “e sta interpretación del art. 1524.1 C.C . es inaceptable”. De los argumentos desarrollados transcribiremos a continuación únicamente el primero de ellos por considerarlo suficiente para la decisión del presente asunto.
Y así, indica: “a) Como se declaró en sentencias de 20 de Mayo de 1943 y 28 de Mayo de 1963 , el art. 1524, al señalar, como comienzo del cómputo de los nueve días para el ejercicio del derecho de retracto, la fecha de inscripción de la venta, estima con presunción <iuris et de iure> que en ese momento conoce el retrayente la enajenación de la finca, con lo que aquel plazo se contará desde el día siguiente a realizarse la inscripción (Ss. de 26 de Febrero y 15 de Diciembre de 1956, uno de Julio de 1959 y 20 de Noviembre de 1964), si bien cuando se acredite que el retrayente conoció la venta <con anterioridad> a la fecha de la inscripción, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( Ss. de 20 de Noviembre de 1958 y 5 de Mayo de 1972 ), pero no así cuando se invoque que el conocimiento fue posterior a la inscripción, como aquí se alega”.