Sustracción internacional de Menores: aspectos civiles
Rige en esta materia el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores de 25 de noviembre de 1980, que se aplica a todo menor que tuviera su residencia habitual en uno de los Estados contratantes inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita.
Debe tenerse en cuenta que el Convenio se aplica a los menores de 16 años, a partir de dicha edad deja de aplicarse el mismo (art. 4º).
El Convenio de la Haya no es Convenio de custodia, sino de restitución, por lo que la resolución que deba ordenar la restitución se limita a acordar la devolución del menor al país en donde residía habitualmente, para que sean las autoridades competentes las que, en su caso, decidan sobre la custodia. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir.
Según su Exposición de Motivos el Convenio obedece al deseo “de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita” .
Los arts. 1 y 3 del Convenio de la Haya señalan como finalidad :
“a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Considerándose como traslado retención ilícito :
“a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.”
El informe explicativo del Convenio recoge que su filosofía se podría definir de la forma siguiente: “la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que “los menores ya no deben ser considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y necesidades propios”.
En STC 16/2016, de 1 de febrero , se señala: “Este Tribunal ha tenido ocasión de recordar la finalidad del Convenio y que, en aras a esta finalidad, el ordenamiento español arbitra un procedimiento cuya duración no debería ser superior a seis semanas (art. 11), que pretende, simplemente la restitución del menor trasladado ilegalmente, pero sin que la decisión adoptada en este procedimiento afecte al fondo de los derechos de custodia que sobre el menor puedan ostentarse (art. 19). De ello se sigue que nos hallamos ante un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia sobre el menor, que deberán dilucidarse en otro proceso y por el Tribunal que resulte competente en cada caso” ( STC 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4).
Sobre la valoración de la integración del menor, la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016 , BOE 7 de marzo de 2016, resalta que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de la Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si “a la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor ” , mientras que “la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio” (… ) En este punto, el art. 12 permite valorar “la integración del menor en el nuevo medio”, a fin de rechazar la devolución, cuando ha transcurrido más de un año desde la sustracción del menor hasta el inicio del procedimiento.
Por su parte, el artículo 3 del Convenio precisa que:
“El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos:
Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido el traslado o retención”.
El artículo 8 del Convenio de la Haya, establece: Toda (…)persona que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado Contratante, para que,con su asistencia quede garantizada la restitución del menor”.
A su vez, el artículo 10 del Convenio establece que “La Autoridad central del Estado donde se encuentre El menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución voluntaria del menor”, a cuyo efecto los artículos 11 y siguientes regulan los principios que han de regir el procedimiento judicial o administrativo dirigido a la restitución de aquél.
Por su parte, el artículo 12 señala que: ” Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos,la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.”
A este respecto, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor (art. 13).
Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables (art. 14).
Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante, antes de expedir una orden para la restitución del menor podrán exigir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acrediten que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, siempre que pueda obtenerse en dicho Estado esa decisión o certificación.
Las Autoridades centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia al demandante para que obtengan una decisión o certificación de esa clase (art. 15).
Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio (art. 16).
El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio (art. 17).
De conformidad con el protocolo elaborado por el Ministerio de Justicia, para iniciar un procedimiento civil de restitución, se recomienda presentar con carácter inmediato solicitud de restitución ante el MINISTERIO DE JUSTICIA, si el país en el que se encuentra el menor es un Estado miembro de la Unión Europea o cualquiera de los países firmantes del Convenio de La Conferencia de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adjuntando los siguientes documentos:
– El formulario de solicitud que figura en el link adjunto FORMULARIO
– Documentación que acredite la filiación del menor (copia del certificado de nacimiento y del libro de familia)
– Certificado del colegio o guardería que indique expresamente el periodo en el que el menor ha asistido Certificado de empadronamiento y documento que acredite la residencia habitual del menor en España (tarjeta sanitaria del menor, permisos de residencia del/la sustractor/a, certificados de vida laboral del/la sustractor/a Cualquier resolución judicial relacionada con el menor Datos de localización del menor con fotografías del menor y del/la sustractor/a.
Si el país en el que se encuentra el menor, NO es un país firmante del Convenio de la Haya se aconseja poner el caso en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que informará a la Embajada o Consulado de España correspondiente y se evaluará el modo de actuación más conveniente. En muchos casos, se deberá iniciar un procedimiento judicial de restitución ante los tribunales del país en que se encuentre el menor:
– Sin perjuicio de instar la vía civil, si usted considera que pueda haber un delito de sustracción de menores, puede interponer denuncia en una dependencia de las FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO competentes por una presunta comisión de un delito de sustracción de menores contemplada en el artículo 225 bis del Código Penal. El contenido mínimo de la denuncia será:
– Datos identificativos del menor y del progenitor presunto sustractor (especial referencia a la edad,
circunstancias personales del menor y posibles vínculos con terceros países).
– Descripción física del menor y del progenitor presunto sustractor.
– Fotografía actualizada del menor y del progenitor presunto sustractor.
– Documentación que acredite la filiación d el m enor ( copia a uténtica del certificado de nacimiento y copia del libro de familia en su caso).
– Documentación acreditativa sobre la patria potestad o tutela del menor.
– Documentación acreditativa de la residencia habitual del menor en España.
– Cualquier resolución judicial adoptada en relación al menor.
Las FFCCS podrán adoptar medidas para localizar e impedir la salida del menor del territorio nacional. En caso de consumarse la salida del territorio nacional, se podrán activar los mecanismos de cooperación policial internacional.
Una vez realizados los trámites anteriores, se iniciará un procedimiento judicial en el país en que se encuentre el menor, cuyos tribunales son los competentes para resolver sobre si procede o no la restitución del menor a España.
El Ministerio de Justicia informará sobre la evolución del procedimiento judicial en el otro país.
Además, el progenitor demandante puede solicitar a la autoridad judicial competente sobre el fondo del asunto una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos. Esta resolución debe adjuntarse a la solicitud de restitución.